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Olá, meu nome é Alessandro Dantas. Sou advogado especialista em concurso público, consultor jurídico da ANDACON - Associação Nacional de Defesa e Apoio ao Concurseiro, Professor de Direito Administrativo no ES, RJ e DF e autor de obras jurídicas.

Dantas Coutinho & Sant'Ana Pedra - Escritório de Advocacia

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Advocacia especializada na área de consursos públicos: ilegalidades de psicotécnicos, exigência de prova física em provas que o agente não atua em campo, correção equivocada de provas, indenização por indenização tardia, etc..Telefax (27) 3315-1616

sexta-feira, 12 de agosto de 2011

STF reconhece direito de nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital.

Supremo Tribunal Federal reafirma entendimento de que candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito à nomeação.


Foi muito comemorada a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal e veiculada pela imprensa no dia 11 de agosto de 2011 que reafirma entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito à nomeação.

A referida decisão reafirma um importante direito do candidato e, de uma certa forma, consolida o entendimento do Excelso Pretório a respeito do tema, demonstrando uma elogiável evolução daquela corte no tratamento dado ao instituto do concurso público.


Vale a pena fazermos uma análise evolutiva desta questão e os atuais contornos jurídicos que embasam esse direto do candidato.

Houve o tempo em que se entendia que os candidatos aprovados dentro do número de vagas não tinham direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. Nesse contexto, a nomeação dos aprovados às vagas apresentadas e existentes ficava ao critério da Administração Pública, que muitas vezes fazendo incorreto uso de seu poder discricionário simplesmente entendia que não eram convenientes e oportunas as nomeações.


Porém, logo após o encerramento do prazo de validade do concurso, os gestores se apressavam em realizar novos certames com o objetivo de realizar seleção para os mesmos cargos, restando daí evidente a necessidade de contratação e ao mesmo tempo a violação do direito dos candidatos que foram inicialmente aprovados.
Isso sem contar com as inúmeras hipóteses em que mesmo ao longo do prazo de validade do concurso, com candidatos aprovados, a Administração simplesmente terceirizava o serviço, ficando evidenciada a preterição dos candidatos aprovados no certame.

Frente as inúmeras ilegalidades que os gestores praticavam e levando-se em consideração que quando se abre um concurso público com número certo de vagas há a presunção de que houve um planejamento e que de fato há a necessidade de contratação desse contingente de servidores, os Tribunais Superiores passaram a entender – e hoje isso é pacífico – que a apresentação das vagas pela Administração a vincula, sendo, como conseqüência, direito subjetivo do candidato ser convocado dentro do prazo de validade do certame.

Nesse sentido, veja como o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem apreciado a matéria: "Servidor público. Concurso para o cargo de oficial de justiça do Estado de São Paulo. Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Direito líquido e certo à nomeação. 1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga - o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas. 2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação. 3. Precedentes: RMS-15.034, RMS-15.420, RMS-15.945 e RMS-20.718. 4. Recurso ordinário provido. (STJ - RMS 19.478 - SP - 6ª T. - Rel. Min. Nilson Naves - DJ 25.08.2008)"

Note, que como bem decidido pelo Egrégio Pretório, o concurso representa uma promessa do Estado na qual este se obriga ao aproveitamento dos candidatos aprovados dentro do número de vagas.

Ainda, no mesmo sentido: "Servidor público. Concurso para o cargo de fonoaudiológo da Universidade Federal da Paraíba. Edital com previsão de apenas uma vaga. Candidata aprovada em primeiro lugar. Direito líquido e certo à nomeação e à posse. 1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga - o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas. 2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação e à posse. Precedentes. 3. Segurança concedida. (STJ - MS 10.381 - DF - Proc. 2005/0016346-0 - 3ª S. - Rel. Min. Nilson Naves - DJ 24.04.2009)"


Na mesma trilha caminha o EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, onde no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 227.480-RJ, assentou que “se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional”.

A decisão proferida esta semana pelo STF reafirma este entendimento, sendo mais uma vitória a ser comemorada pelos milhares de candidatos que disputam os dífíceis e, muitas vezes mal planejados e executados, concursos públicos.

Por fim, vale a pena informar como o candidato deverá fazer valer este direito.

Sugiro que os candidatos aprovados dentro do número de vagas sempre entrem em contato com o setor de recursos humanos buscando informações sobre a contratação. Aproximando-se do prazo final de validade do concurso, vale a pena ingressar com pedido formal - por meio de uma petição - pleiteando a nomeação/contratação, instruindo a peça com o entendimento do STF e STJ sobre o tema, informando, inclusive, que esta omissão pode gerar responsabilidade funcional e certamente ação judicial pleiteando a nomeação.

A ilegalidade se consuma no momento em que é encerrado o prazo de validade do concurso, abrindo-se aí o prazo para ingresso com medida judicial, que, se for um mandado de segurança, é de 120 (cento e vinte) dias.

Até se poderia ingressar com certa antecedência de modo preventivo (tipo duas semanas antes do fim do prazo) pleiteando ao magistrado que reconheça o direito do candidato e determine que a Adminstração promova a sua nomeação até o fim do prazo de validade do certame.

Há entendimentos na jurisprudência no sentido de que a nomeação apenas pode ser efetivada judicialmente após o trânsito em julgado da ação.

Entendo que esta medida deve ser a exceção e para casos bem dividosos, pois o candidato lesado e cujo direito foi reconhecido liminarmente pelo magistrado (lembre-se que o deferimento de uma liminar pressupõe o atendimento a diversos requisitos que demonstram uma grande probabilidade de êxito do autor na demanda) não merece esperar anos para ingressar em um cargo, cuja desclassificação no concurso foi ilegal.

De qualquer forma, caso isso ocorra, hoje o STJ já firmou o entendimento que o candidato que não entra no momento devido, e isso é reconhecido juidicalmente, faz jus a reparação de danos que vai equivaler ao que ele deveria receber a título de sua remuneração pelo tempo que ficou indevidamente sem trabalhar.

Bom, são essas as condiderações que hoje faço aos meus nobres e estudiosos colegas na esperança de contribuir de algum modo com a vitória de vocês.

Abraços

Alessandro Dantas