Da possibilidade de controle pelo Poder Judiciário de questões discursivas quando a tese apresentada for juridicamente possível.

Analisando o artigo 1º, parágrafo único, da Constituição Federal, percebe-se que todo poder emana do povo, o qual, todavia, não possui condições de diretamente realizar a gestão dos interessas da coletividade.

Por conta disso foi criada toda uma estrutura organizacional administrativa que terá por objetivo a gestão dos interesses públicos, como, por exemplo, a prestação de serviços públicos, o desempenho de atividades de fomento, o exercício de atividades fiscalizatórias, a exemplo do que é feito pelo uso do poder de polícia, etc. Esta estrutura organizacional é chamada de Administração Pública, sendo a atividade de gestão dos interesses da coletividade, conforme acima informado, a função administrativa exercida tipicamente pelo Poder Executivo.

Para que esta estrutura possa se movimentar é necessário que tenha a sua disposição um grande contingente humano, que são os agentes públicos, os quais podem estar ligados à Administração por vínculos diferentes. Tem-se, como espécies de agentes públicos, por exemplo, os agentes políticos, os servidores estatutário, os empregados públicos, etc.

Tendo em vista a permanente necessidade de contratação de pessoal, justamente para que as atividades administrativas sejam contínuas, regulares, eficientes e atendam às expectativas do povo, verdadeiro titular do poder e que depositou a confiança no Governo para que faça uma gestão honesta, é que surge o concurso público como meio impessoal, moral, isonômico e eficiente para a contratação de pessoal para trabalhar em caráter permanente no Poder Público e desempenhar as imprescindíveis competências administrativas voltadas à satisfação do interesse público, o qual, como visto, é INDISPONÍVEL.

Assim, resumidamente, podemos dizer que o concurso público é um procedimento administrativo (série de atos) que dando iguais condições de participação aos seus interessados (ressalvados o tratamento diferenciado aos PNE), busca selecionar os candidatos mais preparados para assumirem um cargo ou emprego público.

Como procedimento seletivo, o concurso possui uma série de fases, as quais, normalmente, os critérios são estipulados no instrumento convocatório, visto que, absurdamente, ainda não existe lei que regulamente a contendo o concurso público, fazendo com que, muitas vezes, o exercício abusivo da discricionariedade acarrete ilegalidades no certame.

Dentre as fases mais corriqueiramente utilizadas no concurso destaca-se a aferição de conhecimento por provas objetivas e provas discursivas. Quanto às primeiras, estas são de controle mais fácil, visto que, a questão apenas poderá ter uma única resposta correta, sob pena de violação ao princípio da moralidade, da vinculação ao instrumento convocatório, etc. Se, por ventura, a questão possuir como resposta mais de uma alternativa ou não possuir alternativa, nesse caso deve a mesma ser anulada.

O maior problema está na prova discursiva, na qual, muitas vezes, a Banca Examinadora, sem o devido preparo, não corrige adequadamente a questão ou simplesmente impõe um gabarito oficial desconsiderando entendimentos autorizados da doutrina e jurisprudência, que externam posicionamento contrário. É sobre este último ponto que iremos no ater neste momento.

É cediço que o Direito não é uma ciência exata, sendo que em razão do mar princiológico que banha o Ordenamento Jurídico, a análise de determinados comandos legais podem e geram muitas vezes mais uma vertente exegética. Por isso verificamos uma dinâmica das decisões judiciais. As vezes o jurisdicionado vence a batalha judicial em primeira instância, perde outra no Tribunal, porém reverte no STJ ou STF. Note que o caso levado à juízo é o mesmo, porém conforme o manejo sistemático, lógico ou literal dos comandos normativos em jogo, o resultado pode ser diferente.

Essa realidade é imutável e se assim não fosse o Judiciário seria um mero “computador humano” de reprodução fiel de comandos legais, sem atividade de cognição, mas mero aplicador (e não interprete) da lei.

Sabendo disso, quando determinada matéria é cobrada em uma prova discursiva no concurso público, o órgão encarregado de fazer o concurso ou a instituição para quem foi terceirizada a tarefa (Banca Examinadora) deve ter o cuidado de não cobrar matéria cujo entendimento doutrinário ou jurisprudencial seja conturbado, não pacificado. Caso contrário, que aceite os entendimentos possíveis, fruto da diversidade doutrinária e jurisprudencial.

Isso porque o candidato não tem um “oráculo jurídico” para adivinhar qual o posicionamento doutrinário ou jurisprudencial que a Banca está adotando e seria no mínimo imoral impor um entendimento unilateral, quando há outros da mesma relevância e de forte reconhecimento no âmbito da academia ou da pragmática dos Tribunais Superiores.

Assim, não há dúvida, que tal comportamento fere o princípio da moralidade, da segurança jurídica, da razoabilidade, devendo e podendo ser objetivo de análise pelo Judiciário, que fazendo ou não uso de prova técnica (perícia) irá verificar se o candidato acertou ou não a questão, mesmo que com tese diferente da adotada pela Banca e atribuir ou determinar que a Banca atribua a pontuação em caso de acerto.

O objetivo não é dizer se aquela matéria poderia ser cobrada, se não era conveniente. Não! O objetivo é: se a matéria cobrada possuir mais de uma resposta sustentável juridicamente, deve o Judiciário fazer valer a mesma, devendo ser aceita, também, esta alternativa de resposta.

Por mais que a Banca Examinadora possua uma autonomia para avaliar as provas, o fato é que essa autonomia não é absoluta, sendo limitada pelos princípios orientadores da Administração Pública, já que o concurso público por si só é um procedimento administrativo que objetiva a seleção de pessoal para trabalhar em caráter permanente junto ao Poder Público.

Sendo ele realizado pela própria Administração ou por empresas terceirizadas, o regime é exatamente o mesmo. Não há saída: o ato de correção da prova e a atribuição de uma nota em concurso é um ato administrativo, e, por isso, precário e sujeito a controle de juridicidade pelo Poder Judiciário que, seja pelo conhecimento do magistrado, seja por meio de auxílio de prova pericial, tem condições de verificar se a resposta ofertada está correta ou não, frente ao estado atual da ciência, doutrina, jurisprudência.

Nota-se que isso não se trata de controle de mérito do ato. Não se está pleiteando para que determine a mudança da data da prova, ou que seja retirada do edital certas matérias, etc. O que se quer é um julgamento atento aos princípios que norteiam a atividade administrativa e a imposição unilateral de um gabarito em uma prova discursiva que envolve matéria divergente é sem dívida aviltante a inúmeros princípios, como, mais uma vez lembramos, moralidade, razoabilidade, segurança jurídica, etc.

O julgamento de provas de caráter discursivo deve ser objetivo, sob pena de abertura de uma zona completamente desprotegida e imune ao controle jurisdicional, criando amplas possibilidades para que o administrador pratique atos ilegais, direcione o concurso, enfim: decida, em um processo que deveria ser seletivo, isonômico e impessoal, quem será aprovado!

Isso é mais que claro!

De nada adiantaria toda a possibilidade de controle do concurso, da etapa interna, dos atos procedimentais da etapa externa, se, quando do julgamento das questões de caráter discursivo (e não subjetivo, aqui sim, se fosse, seria mérito, pois se analisaria o que era mais conveniente) o Poder Judiciário simplesmente se escusasse ao necessário amparo jurisprudencial sob a equivocada argumentação de que se trata de mérito do ato.

O fato de o direito não ser uma ciência exata, como a matemática, física ou estatística, não significa que a mesma seja subjetiva. Não existe ciência subjetiva! Os enunciados formulados pela ciência jurídica possuem caráter descritivo da realidade: as normas jurídicas, estas sim de caráter prescritivo.

Segundo a lógica, um enunciado prescritivo (direito positivo) pode ser válido ou inválido, ao passo que as proposições de caráter descritivo, como são as provenientes das ciências médicas, da ciência do direito, são verdadeiras ou falsas. E as verdades no direito podem variar a depender da linha exegética adotada.

Quando se faz uma avaliação sobre uma ciência de caráter descritivo, como no caso de provas de direito, não há como existir subjetividade, mas julgamento completamente objetivo da avaliação, o qual deve levar em consideração a lei, a doutrina e a jurisprudência, sendo que, se houver divergência entre os institutos, que aceite ambos posicionamentos.

A correção da prova de um candidato não é baseada em conveniência e oportunidade, binômio ínsito à discricionariedade, mas sim à veracidade daquilo que foi respondido e isso, diga-se mais uma vez, não é subjetivo.

Caso contrário, seria muito fácil aprovar e reprovar qualquer candidato, pois sabe-se que quando esta ilegalidade for questionada perante o Judiciário, este, sob o argumento de que não pode rever critérios de correção, julgará improcedente o pedido.

Pronto! Aí está a mais fácil forma de burlar um concurso com a chancela do Poder Judiciário.
Lembre-se: uma coisa é o Judiciário adentrar na discussão dos critérios (antes da prova), quando estes são previamente apresentados, outra coisa é analisar a avaliação em si, quando não há critérios previamente apresentados, ou quando os mesmos não são observados.

E mais: como se isso não bastasse, sequer há divulgação dos membros que serão responsáveis pela correção da prova. Será que os mesmos possuem o conhecimento adequado? Será que a pressão de corrigir milhares de provas em pouco tempo não é fator que atrapalha a correta e justa aferição.

Sinceramente, isso não importa ao candidato! A empresa contratada para aplicação o concurso que disponha de maior número de pessoas qualificadas e faça uma análise justa e correta. Isso sim é que importa e sua observância é um direito subjetivo do candidato.