Cadastro de reserva e burla aos princípios da Administração: casos em que há direito à nomeação.

Cadastro de reserva e burla aos princípios da Administração: casos em que há direito à nomeação.

Percebendo o giro hermeneutico da jurisprudência pátria, especialmente a dos Tribunais Superiores, alguns seguimentos da Administração trataram de tentar contornar a situação fazendo uso ilegal de um cadastro de reserva.
O cadastro de reserva, pelo menos em tese, seria um contingente de candidatos aprovados, porém foram do número de vagas, e que poderia ser aproveitado ao longo do prazo de validade do concurso.
Tal instituto, todavia sem essa nomenclatura, sempre existiu.
Isso porque, por mais que a Administração tenha apresentado um número certo de vagas o fato que pelos critérios do concurso outros candidatos eram aprovados fora do número de vagas e poderiam ao longo do prazo de validade do certame serem aproveitados. Essa prática sempre foi muito comum.
Apenas a título de exemplo, em um concurso para 50(cinqüenta) vagas, onde 10.000 (dez mil) candidatos o disputaram, o edital poderia, fazendo uso das cláusulas de barreiras e outras formas de avanço nas demais etapas do certame, limitar o número de aprovados a 500 (quinhentos) candidatos, por exemplo.
Note-se que são 500 aprovados, porém apenas 50 estão dentro do número de vagas. Após chamar os 50 aprovados a Administração poderia, sem qualquer problema, chamar os outros classificados e aprovados no certame dentro do prazo de validade do mesmo.
Veja-se que a Administração nunca foi obrigada a chamar todos os aprovados. Antes sequer era obrigada a chamar os aprovados dentro do número de vagas. Com a evolução jurisprudencial os aprovados dentro do número de vagas ofertadas passaram a ter o direito subjetivo à nomeação, ou, em caso de concurso de estatal, à contratação pela CLT.
Portanto, o cadastro de reserva na verdade veio como uma “palavra mágica” para tentar legitimar um concurso sem cargos ou empregos a serem providos, pois, nesta condição, se não existem vagas apresentadas, não haveria direito à nomeação ou contratação compulsória.
Daí já se percebe a flagrante ilegalidade do seu uso, pois essa foi uma jogada maliciosa para prejudicar os candidatos que muito se esforçaram e com muito suor e renúncia conseguiram a aprovação. Mas aprovação em que? Seria, na linguagem popular, uma “ganhar e não levar”.
E o mais interessante é que não raras vezes o mesmo órgão ou entidade que fez o concurso, após exaurido seu prazo de validade com diversos candidatos aprovados, simplesmente instaura novo certame, agora com número de vagas apresentadas ou novamente em cadastro de reserva.
Isso é um atentado ao primado da moralidade, da proteção à confiança. Um jogo malicioso e facilmente manipulado pelos gestores responsáveis pela contratação, que, nesta toada, estão colocando em último plano o sacramental e indisponível interesse público.
Por isso, a interpretação correta que deve ser dada e efetivada pelo Judiciário em hipóteses em que o concurso é apenas para cadastro de reserva é que surgindo vagas, seja pelo motivo que for (exoneração, demissão, aposentadoria, falecimento, criação de novos cargos, etc.) a Administração, compulsoriamente, deve preenchê-las dentro do prazo de validade do concurso, fazendo uso, obrigatoriamente, dos aprovados no concurso que, inicialmente, apenas previa o cadastro.
Pensamento diferente levaria à conclusão que o concurso não se prestou a qualquer papel voltado à satisfação do interesse público, mas sim um jogo de enganação cujas vítimas são os milhares de candidatos que investem tempo e dinheiro para se prepararem para uma viagem fantasiosa e utópica criada pela Administração.
Ainda, a inabilidade do adminsitrador é tão grande em certas situações que o mesmo leva a efeito um concurso com cadastro de reserva numerado. Isso é uma contradição em si! se não vaga, pois é cadastro de reserva, logo ele não pode ser numerado. É princípio básico da lógica.
Atento a essa inabilidade ou má fé dos gestores o Judiciário tem cumprido seu papel, feito uma interpretação lógica e sistemática do caso e entendendo - de forma brilhante e irretocável - que vaga em cadastro de reserva é vaga aberta apta a ser provida e tem determinado seu preenchimento cumpulsório aos aprovados dentro do número de "vagas do cadastro".
Neste sentido, vejamos a correta e digna de aplausos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGOS OCUPADOS EM CARÁTER PRECÁRIO DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO E POSSE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DO TERMO FINAL DE VALIDADE DO CONCURSO. (...) 5. Em quarto lugar, esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual apenas a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do certame. Precedentes. 6. Na espécie, alguns dos recorrentes classificaram-se dentro do número de vagas previstos para o cadastro reserva (outros nem mesmo dentro do cadastro reserva estão classificados), sendo sua nomeação direito líquido e certo. (...).
(RMS 32.660/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04/11/2010, DJe 12/11/2010)
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. ENSINO MÉDIO. APROVAÇÃO EM PRIMEIRO LUGAR. RESERVA TÉCNICA DE VAGAS. PREENCHIMENTO DE VAGAS ACIMA DO NÚMERO PREVISTO NO EDITAL A TÍTULO DE CADASTRO-RESERVA. CONVOCAÇÃO REITERADA DE OUTRO PROFESSOR PARA REGIME ESPECIAL DE TRABALHO. NECESSIDADE DO SERVIÇO DEMONSTRADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. Tem direito líquido e certo à nomeação o candidato, aprovado dentro do número inicial de vagas previstas a título de reserva técnica em edital de concurso público, ante a ulterior nomeação de candidatos em número superior ao previsto no edital, e a reiterada convocação de professor do quadro efetivo para o exercício de carga horária adicional no cargo para o qual foi aprovado, que demonstram a efetiva necessidade do serviço. 2. Recurso ordinário provido.
(RMS 22.908/RS, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 28/09/2010, DJe 18/10/2010).

STF reconhece direito de nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital.

Supremo Tribunal Federal reafirma entendimento de que candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito à nomeação.


Foi muito comemorada a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal e veiculada pela imprensa no dia 11 de agosto de 2011 que reafirma entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito à nomeação.

A referida decisão reafirma um importante direito do candidato e, de uma certa forma, consolida o entendimento do Excelso Pretório a respeito do tema, demonstrando uma elogiável evolução daquela corte no tratamento dado ao instituto do concurso público.

Vale a pena fazermos uma análise evolutiva desta questão e os atuais contornos jurídicos que embasam esse direto do candidato.

Houve o tempo em que se entendia que os candidatos aprovados dentro do número de vagas não tinham direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. Nesse contexto, a nomeação dos aprovados às vagas apresentadas e existentes ficava ao critério da Administração Pública, que muitas vezes fazendo incorreto uso de seu poder discricionário simplesmente entendia que não eram convenientes e oportunas as nomeações.

Porém, logo após o encerramento do prazo de validade do concurso, os gestores se apressavam em realizar novos certames com o objetivo de realizar seleção para os mesmos cargos, restando daí evidente a necessidade de contratação e ao mesmo tempo a violação do direito dos candidatos que foram inicialmente aprovados.
Isso sem contar com as inúmeras hipóteses em que mesmo ao longo do prazo de validade do concurso, com candidatos aprovados, a Administração simplesmente terceirizava o serviço, ficando evidenciada a preterição dos candidatos aprovados no certame.

Frente as inúmeras ilegalidades que os gestores praticavam e levando-se em consideração que quando se abre um concurso público com número certo de vagas há a presunção de que houve um planejamento e que de fato há a necessidade de contratação desse contingente de servidores, os Tribunais Superiores passaram a entender – e hoje isso é pacífico – que a apresentação das vagas pela Administração a vincula, sendo, como conseqüência, direito subjetivo do candidato ser convocado dentro do prazo de validade do certame.

Nesse sentido, veja como o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem apreciado a matéria: "Servidor público. Concurso para o cargo de oficial de justiça do Estado de São Paulo. Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Direito líquido e certo à nomeação. 1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga - o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas. 2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação. 3. Precedentes: RMS-15.034, RMS-15.420, RMS-15.945 e RMS-20.718. 4. Recurso ordinário provido. (STJ - RMS 19.478 - SP - 6ª T. - Rel. Min. Nilson Naves - DJ 25.08.2008)"

Note, que como bem decidido pelo Egrégio Pretório, o concurso representa uma promessa do Estado na qual este se obriga ao aproveitamento dos candidatos aprovados dentro do número de vagas.

Ainda, no mesmo sentido: "Servidor público. Concurso para o cargo de fonoaudiológo da Universidade Federal da Paraíba. Edital com previsão de apenas uma vaga. Candidata aprovada em primeiro lugar. Direito líquido e certo à nomeação e à posse. 1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga - o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas. 2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação e à posse. Precedentes. 3. Segurança concedida. (STJ - MS 10.381 - DF - Proc. 2005/0016346-0 - 3ª S. - Rel. Min. Nilson Naves - DJ 24.04.2009)"

Na mesma trilha caminha o EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, onde no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 227.480-RJ, assentou que “se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional”.

A decisão proferida esta semana pelo STF reafirma este entendimento, sendo mais uma vitória a ser comemorada pelos milhares de candidatos que disputam os dífíceis e, muitas vezes mal planejados e executados, concursos públicos.

Por fim, vale a pena informar como o candidato deverá fazer valer este direito.

Sugiro que os candidatos aprovados dentro do número de vagas sempre entrem em contato com o setor de recursos humanos buscando informações sobre a contratação. Aproximando-se do prazo final de validade do concurso, vale a pena ingressar com pedido formal - por meio de uma petição - pleiteando a nomeação/contratação, instruindo a peça com o entendimento do STF e STJ sobre o tema, informando, inclusive, que esta omissão pode gerar responsabilidade funcional e certamente ação judicial pleiteando a nomeação.

A ilegalidade se consuma no momento em que é encerrado o prazo de validade do concurso, abrindo-se aí o prazo para ingresso com medida judicial, que, se for um mandado de segurança, é de 120 (cento e vinte) dias.

Até se poderia ingressar com certa antecedência de modo preventivo (tipo duas semanas antes do fim do prazo) pleiteando ao magistrado que reconheça o direito do candidato e determine que a Adminstração promova a sua nomeação até o fim do prazo de validade do certame.

Há entendimentos na jurisprudência no sentido de que a nomeação apenas pode ser efetivada judicialmente após o trânsito em julgado da ação.

Entendo que esta medida deve ser a exceção e para casos bem dividosos, pois o candidato lesado e cujo direito foi reconhecido liminarmente pelo magistrado (lembre-se que o deferimento de uma liminar pressupõe o atendimento a diversos requisitos que demonstram uma grande probabilidade de êxito do autor na demanda) não merece esperar anos para ingressar em um cargo, cuja desclassificação no concurso foi ilegal.

De qualquer forma, caso isso ocorra, hoje o STJ já firmou o entendimento que o candidato que não entra no momento devido, e isso é reconhecido juidicalmente, faz jus a reparação de danos que vai equivaler ao que ele deveria receber a título de sua remuneração pelo tempo que ficou indevidamente sem trabalhar.

Bom, são essas as condiderações que hoje faço aos meus nobres e estudiosos colegas na esperança de contribuir de algum modo com a vitória de vocês.

Abraços

Alessandro Dantas

Suspensão dos concursos federais: as três consequências mais graves

Suspensão dos concursos federais: as três consequências mais graves

William Douglas e Alessandro Dantas *

Este artigo tem por objetivo analisar alguns dos aspectos jurídicos e sociais da suspensão dos concursos públicos no Executivo federal, abordando três de suas piores consequências. São elas: dano à economia, dano aos compromissos de campanha e sujeição do governo à ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a uma avalanche de ações individuais.

Dano à economia e competitividade do país e aumento do “custo-Brasil”. Nenhuma empresa em crescimento se dá ao luxo de parar de contratar. Isso é andar na contramão. E não se diga que suspender concursos economiza dinheiro. Isso é uma falácia. A ideia de fazer cortes no orçamento é saudável, mas nunca em áreas estratégicas, e o servidor não pode deixar de ser considerado como tal. A intenção de obter superavits primários não pode ser feita com o sacrifício dos serviços públicos nem aumentando o custo Brasil, que irá prejudicar a competitividade do país.

Eliminar, por exemplo, os tributos excessivos e incrementar a atividade econômica, isto – embora mais complexo – é mais eficiente e inteligente do que suspender os concursos. O governo fala em desonerar a folha, e isto é mais eficaz do que suspender os concursos. Na economia existe um gráfico conhecido como curva de Laffer que mostra que a receita tributária só é progressiva até um determinado nível. Quando a tributação se torna excessiva, a receita pública dela advinda começa a ser regressiva, seja por sonegação, seja por redução das atividades econômicas que compõem a base de arrecadação. O que o país precisa não é de menos servidores, mas de menos tributos.

Contratem-se 10.000 fiscais e arrecadaremos os bilhões que estão faltando no orçamento. Mais que isso, iremos combater a sonegação, o trabalho escravo, a informalidade e, em especial, a concorrência desleal que as empresas sérias sofrem diante das empresas que sonegam tributos. Um servidor da área de fiscalização paga várias vezes o quanto ele custa em vencimentos.

Um servidor concursado sai mais barato, é mais motivado, mais competente e está menos sujeito à corrupção do que terceirizados. E suspender os concursos é criar situação onde terceirizados terão que ser contratados. O servidor concursado é mais barato, porque não há uma empresa privada para ter lucro com ele; é mais motivado, porque seu comprometimento com o serviço público é mais perene; é mais competente, porque passou em um concurso público e está menos sujeito à corrupção já que tem mais a perder.

Dano aos compromissos de campanha. A população votou na candidata mais afinada com a preocupação social, e suspender os concursos, além de não ser a medida mais eficiente (item acima), vai de encontro aos compromissos históricos do partido, do Presidente anterior e da Presidenta eleita. Um servidor fora da área de fiscalização, se não paga seus vencimentos com o que incrementa a arrecadação, paga uma dívida social que este país ainda tem, e custa crer que um governo com tantos compromissos sociais tratará saúde e educação como algo secundário ou como mera despesa.

Não podemos entender que atender o povo, no INSS, nos hospitais, na Defensoria da União, possa ser visto como algo menor. Logo, “cortar” despesas tem que ser atividade direcionada a obras inúteis, a sonhos megalomaníacos, a desperdícios etc. Este país ainda tem trabalho escravo. Onde estão os fiscais do trabalho? As mortes nas estradas, nesse carnaval, foram 50% maiores que no ano passado. Onde estão os novos policiais rodoviários federais? O fato é que a falta de servidores em número suficiente escraviza e mata, e isso precisa ser dito.

Citando ainda o INSS, com dados de março de 2011, avisamos que 60,63% dos servidores possuem idade entre 46 e 60 anos! Não se trata de mera questão de faixa etária, mas sim da perspectiva de aposentadoria e da perda da memória laborativa de funcionamento da autarquia. Sem concursos regulares, temos o risco de este contingente não estar trabalhando para transmitir a experiência necessária para os mais jovens seguirem a direção correta. E isto ocorre em todos os órgãos atualmente, fruto de anos e anos sem concursos, mas o risco aumenta a cada dia.

Violação de princípios constitucionais e sujeição a ações diretas e individualizadas. Além do já exposto, realçamos que está ocorrendo enorme quantidade de aposentadorias. O Banco Central, que tem prestado excelente serviço ao país e até dado lucro, terá metade de seus funcionários aposentados nos próximos três anos. Vamos deixar um serviço essencial e lucrativo parar? Isso é um absurdo. O INSS não fica atrás, e muito menos instituições importantes, como Universidades e centros de pesquisa.

A contratação de terceirizados viola o princípio do concurso, mas não apenas este. O princípio da “reserva do impossível”, foi “revelado” pelo Ministro Eros Grau na ADIn 2.240, e depois, na ADIn 3.689, entre outras. Em resumo, ele diz que se o plano da Constituição diz que algo deve ser feito, lei nenhuma poderá dizer o contrário. E a suspensão dos concursos sequer é uma lei. As leis e políticas podem disciplinar, mas jamais cancelar o que a Constituição manda. Se as pessoas têm direito a serviço público de qualidade, prestado pelo número de servidores previsto em lei, não se pode impedir que as vagas já criadas sejam preenchidas. Não criar vagas novas já seria questionável, mas não prover as existentes é inaceitável.

Cabe aqui indicar o maltrato ao princípio da proibição da proteção insuficiente, ou de proteção deficiente, ou da proibição de insuficiência. Sobre o tema, ver RE 418.376, Rel. Min. Marco Aurélio (a tese é mencionada no voto do Min. Gilmar Mendes) e ADIn 3.510, Rel. Min. Ayres Britto (item VIII da ementa).

Nesse sentido, os legitimados podem até mesmo ingressar com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, pela falta de providência de índole administrativa, com base no art. 12-B, inc. I, da Lei nº 12.063/2009, com pedido de obrigação de fazer. Ainda que não seja a função típica do Judiciário, não determinar o preenchimento dos cargos previstos em lei seria tornar inócua a ação prevista pela Constituição,cabendo-lhe garantir o cumprimento dos preceitos relativos ao concurso público e à prestação dos serviços que a população tem direito.

O Governo Dilma, de um modo geral, tem sido merecedor de elogios. No caso da medida em comento, contudo, viola o princípio do concurso, a continuidade na prestação dos serviços e a sua qualidade. Igualmente, prejudica a arrecadação e a competitividade do país no plano internacional. A omissão nos concursos também poderá ser atacada individualmente e o paradoxo é que, por falta de concursos, a União sequer possui advogados em número suficiente para defendê-la bem, neste caso e nos que já estão tramitando na Justiça Federal. William Douglas é juiz federal/RJ, mestre em Direito, especialista em políticas públicas e governo. Alessandro Dantas Coutinho é mestre em direito, advogado especialista em concurso público, assessor jurídico da ANDACON, professor de Direito Administrativo e autor de obras jurídicas.

Ilegalidades na prova discursiva do MPU

Prezados amigos,

Desde que o resultado provisório da prova discursiva do concurso público do MPU foi divulgado, muitos candidatos recorreram das notas recebidas, contestando principalmente a ocorrência de possíveis falhas na correção das redações e a cobrança de conteúdo não previsto no edital.

As reclamações quanto à lisura do concurso do MPU não são reclamações isoladas, candidatos de todas as regiões do Brasil têm reclamado da correção da prova discursiva. E toda essa reclamação não é para menos, conforme algumas contas feitas por professores, aproximadamente 70%[1] dos candidatos que tiveram as redações analisadas pela Banca Examinadora do concurso não atingiram a nota mínima para aprovação que era de cinco pontos. Esse é um percentual muito alto de reprovação.

Entretanto, o que chama a atenção nesse concurso, além do auto grau de reprovação, é o perfil de muitos dos candidatos que foram reprovados. Segundo relato de diversos candidatos (alguns que inclusive me enviaram e-mails pedindo esclarecimentos e orientação) que obtiveram excelentes notas na prova objetiva, chegando a acertar mais de 80 a 90% das questões, na prova discursiva tiveram uma nota inferior a 1 (um) ponto.

Certamente os candidatos que acertaram mais de 80 a 90% das questões da prova objetiva se dedicaram e estudaram por um longo tempo para esse concurso, o que significa que eles estavam preparados e tinham domínio do conteúdo que estava sendo avaliado. Então o que justifica tamanha disparidade entre os resultados da prova objetiva e o resultado da prova discursiva?
Como todos sabem, o número de inscritos nos concursos públicos só aumenta. Passar em um concurso público tornou-se o objetivo de muitas pessoas. Infelizmente, acreditamos, não cresce na mesma proporção o número de examinadores responsáveis por avaliar as provas dos candidatos, por isso parece que eles trabalham sob a pressão de corrigir milhares de provas em pouco tempo, o que sem dúvida é um fator que atrapalha a correta e justa aferição da nota. Mas, isso jamais pode ser utilizado como desculpa para que as bancas examinadoras deixem de corrigir corretamente as provas dos candidatos.

Além desse fator que contribui para que as provas discursivas não sejam devidamente corrigidas, a falta de critérios objetivos que devem ser observados quando da correção das provas contribui de forma decisiva para que os candidatos fiquem a mercê do arbítrio do examinador.

Os editais em sua grande maioria, não prevêem de forma clara e objetiva quais serão os critérios utilizados na correção da prova discursiva, deixando espaço para que o examinador possa atribuir para um determinado erro a pontuação que julgar conveniente. Assim, embora, candidatos diferentes que disputam uma vaga para o mesmo cargo, tenham cometido os mesmos erros podem perder uma quantidade diferente de pontos.

Fatos como esses são lamentáveis, mas infelizmente ocorrem. Como advogado especializado na área de concurso e especialmente como professor de Direito Administrativo de cursos preparatórios para concursos fico indignado ao ver vários dos meus alunos que se prepararam por meses para este concurso, alguns até mesmo por anos, e quando chega a hora tão esperada são injustiçados. Meu sentimento de indignação tornou-se ainda mais profundo quando tive conhecimento que não apenas os meus alunos, mas também candidatos em todo o país foram igualmente injustiçados na correção das provas discursivas.

Como advogado militante na área de Direito Administrativo sei perfeitamente que a ocorrência de irregularidades em concursos públicos tem sido cada vez mais freqüente, como prova disso tem crescido vertiginosamente o número de ações judiciais questionando diversos aspectos dos concursos públicos, principalmente sobre a correção das provas discursivas.

Quanto ao controle judicial da correção das provas discursivas é necessário tecer algumas considerações.

Inicialmente, tinha-se o entendimento de que era vedada ao Poder Judiciário a reavaliação da questão de prova de concurso, pois se estaria invadindo a esfera de discricionariedade típica do Poder Executivo, ofendendo assim a tripartição de poderes inserida no art. 1º da Constituição da República.

Entretanto, modernamente tem ganhado espaço o entendimento de que quando se tratar de erro na pontuação atribuída à questão, o reconhecimento desse erro, quer seja pelos conhecimentos do próprio julgador, quer seja embasado em perícia técnica, ou determinando a banca examinadora que faça uma nova correção, é de legalidade[2], o que pode ser feita pelo Poder Judiciário.

O Poder Judiciário apenas reconhecerá o direito dos candidatos à justa correção das questões de sua prova discursiva. Caso contrário seria excluído da apreciação do Poder Judiciário lesão ao direito do candidato, o que é expressamente vedado pelo art. 5º, inciso XXXV da Constituição da Federal.

Registre-se a esse respeito à prudente lição de Francisco Lobello de Oliveira Rocha[3]:
Se a controvérsia versar sobre matéria estranha ao Direito (Engenharia, Economia, Psicologia, Medicina etc.), o juiz poderá valer-se de prova pericial, mas jamais se negar a conceder a tutela jurisdicional pretendida sob o argumento de que não poderia interferir no mérito do ato administrativo. Isto derruba o mito da chamada discricionariedade técnica, segundo o qual quando a Administração utiliza-se de elementos técnicos na tomada de sua decisão afasta-se o controle jurisdicional.

Ao nosso ver, a discricionariedade sobrevém tão-somente na elaboração das provas, jamais na formulação do gabarito, correção ou pontuação, onde existe vinculação. A Banca Examinadora não pode determinar o que está certo ou errado, mudando a realidade das coisas.
Não se pode cogitar que a discricionariedade que assiste à Administração para elaborar as provas seja ilimitada, concedendo-lhe permissão para impor gabaritos ou pontuações que não condigam com a realidade da disciplina avaliada. O fato de existir discricionariedade não significa imunidade ao controle judicial. Ao Judiciário só é vedado interferir no juízo de mérito do administrador, quando houver, e nos limites deste.

Como bem observado pela Desembargadora Maria Isabel Galloti Rodrigues, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

A discricionariedade da banca, contudo, encontra limites nos princípios da legalidade e da razoabilidade, não se justificando critérios objetivamente arbitrários, e nem calendários que impossibilitem o conhecimento, pelo candidato, das razões de indeferimento de seu recurso, antes do início das provas da fase subseqüente. Indeferimento de recurso não acompanhado das razões que o motivaram equivale a não apreciação do recurso. (...)

A Agravante fez juntar ao presente agravo cópia de sua prova de redação, para comprovar a alegação de que lhe teriam sido descontados pontos em razão de práticas consideradas corretas nos livros de gramática portuguesa adotados pela bibliografia do concurso, o que é sinal, ao menos a um primeiro exame, de verossimilhança de sua pretensão.

(TRF 1ª Região, Agr. Instr. 2005.01.00.042622-8, Decisão Monocrática, DJU 21.06.2005).

É dentro de tais perspectivas que deve ser acatada a tese veiculada no arresto a seguir transcrito, do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL da 1ª Região, verbis:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DISCURSIVA. ERROS NA CORREÇÃO CONSTATADOS POR PROVA PERICIAL. INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DE EVENTUAL APROVAÇÃO.

1. Constatada, por intermédio de prova pericial, a existência de erros na correção da prova discursiva de candidata participante de concurso para provimento de cargo público, bem assim a constatação de tratamento anti-isonômico entre os concorrentes, ainda que faltem indícios da alegada perseguição, não é dado ao juiz desconsiderar o laudo pericial, sem que haja elementos probatórios que, objetivamente, demonstrem o contrário.

2. A existência de manifestos erros na correção da prova discursiva da candidata demonstra não se cuidar, no caso, de o judiciário imiscuir-se, indevidamente, no âmbito da discricionariedade da banca examinadora, mas, sim, de proteger a esfera jurídica da candidata, uma vez que cabe ao Poder judiciário exercer o controle da legalidade dos atos administrativos, com apoio no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

3. Como conseqüência do pronunciamento judicial, incumbe à comissão do concurso aferir se o somatório das demais notas alcançadas pela candidata nas provas objetiva e prática, acrescidas da nota indicada como a correta, pelo perito, na prova discursiva, é suficiente para que a candidata seja considerada aprovada classificada no certame.

4. Verificada essa aprovação, os seus efeitos retroagem, modo a assegurar à candidata todas as conseqüências patrimoniais da nomeação, como se esta tivesse ocorrido na estrita ordem classificação por ela alcançada, deduzidos, entretanto, os valores que desde então houver recebido dos cofres públicos, pelo exercício de outro cargo público.

5. Apelação parcialmente provida.

(TRF/1ª Região, AC 340.000. 1 17/DF, ReI. Fagundes de Deus, DJU, 25-1 1-2003, p. 42)

Além disso, a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem entendido ser possível a intervenção do Poder Judiciário nos atos que regem os concursos públicos, principalmente em relação à observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, assim, conforme a orientação dessa corte, questões que não tem o seu conteúdo previsto no edital devem ser anuladas, vejamos:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTRATURA. QUESTÃO DISCURSIVA. CONTEÚDO NÃO PREVISTO NO EDITAL DE ABERTURA DO CERTAME. ANULAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL.

1 - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido ser possível a intervenção do Poder Judiciário nos atos que regem os concursos públicos, principalmente em relação à observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital.

[...].

(STJ, ROMS nº 28.854, Rel. Min. Paulo Gallotti, julgamento 09/06/2009).

Conforme o entendimento desse Tribunal Superior, não se trata de revisão dos critérios estabelecidos pela banca examinadora, mas, sim, de dar ao edital do certame interpretação que assegure o cumprimento das regras nele estabelecidas e em relação às quais estavam vinculados tanto a Administração quanto os candidatos.

Como se vê nessas breves considerações é plenamente cabível questionar perante o Poder Judiciário tanto a existência de possíveis irregularidades na correção de provas discursivas, quanto na cobrança de conteúdo não previsto no edital, ambas as pretensões estão respaldadas em farto entendimento doutrinário e jurisprudencial o que confirma a plausibilidade do direito dos candidatos em uma ação judicial.

Frente a estas considerações estarei montando alguns grupos de e-mails para possível ação judicial para os interessados, sendo que os associados possuirão condições especiais. As pessoas interessadas devem mandar e-mail para: professoralessandrodantas@gmail.com

Alessandro Dantas

ILEGALIDADES NA AVALIAÇÃO PSICOSSOMÁTICA DO CONCURSO DA PM 2010 - ESPÍRITO SANTO

Prezados, amigos, alunos e demais interessados,

Após analisar o edital do concurso da PM/2010 do Estado do Espírito Santo constatei a existência de ilegalidades. Difícil um exame psicoténico ser feito totalmente de forma correta.

No caso, verificamos que não há critérios objetivos e científicos de julgamento, sendo, portanto, o julgamento subjetivo e atentador à impessoalidade.

Ainda, há violação à segurança jurídica, pois o candidato não sabe quais os tipos de testes e como serão os critérios de aprovação ou reprovação no referido exame.

Por fim, o próprio edital informa que o exame busca aferir o perfil profissiográfico do candidato, o que é proibido.

Já tive a oportunidade de defender inúmeros associados, alunos e amigos em situações como esta, sendo que nossa equipe está a disposição para maiores considerações e defesa de interesses daqules que se sentirem lesados.

Qualquer coisa mande um e-mail para: professoralessandrodantas@gmail.com ou entre em contato no telefone: 27 - 33151616

Abraços a todos.

Conheçam o nosso site: www.dcsp.adv.br

Professor Alessandro Dantas

Ilegalidades nos exames psicotécnicos nos concursos.

Prezados,

Seguem algumas considerações sobre a exigência do psicotécnico nos concursos e suas principais ilegalidades.

Tenho advogado muito nessa área e verificado que a maioria dos testes são ilegais. Em resumo as principais ilegalidades são apontadas abaixo.

Qualquer dúvida mande um e-mail para: professoralessandrodantas@gmail.com

Conforme o art. 1º da Resolução n. 001/2002 do Conselho Federal de Psicologia o teste psicológico ou avaliação psicológica, para fins de seleção de candidatos em concurso público, é entendido com "um processo, realizado mediante o emprego de um conjunto de procedimentos objetivos e científicos, que permite identificar aspectos psicológicos do candidato para fins de prognóstico do desempenho das atividades relativas ao cargo pretendido".
Os requisitos para admissão nos cargos e nos empregos públicos devem estar previstos em lei, incluindo-se, entre eles, a avaliação psicológica. A primeira ilegalidade que pode ser cometida em concursos públicos em relação aos testes psicotécnicos é a ausência de lei em sentido formal que o prevê como requisito de admissibilidade, não adianta ter previsão apenas no edital, ou resolução, ou instrução normativa, deve, obrigatoriamente, ter previsão em lei.
Não basta a mera previsão do teste psicotécnico em lei, além disso, esse teste deve estar relacionado com as atribuições específicas do cargo ou do emprego público objeto do concurso público, caso contrário, o teste estará eivado de ilegalidade, pois os seus parâmetros violam os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
O teste psicotécnico não pode ser realizado apenas sob a forma de entrevista pessoal, sob pena de violar o princípio da impessoalidade, uma vez que um teste realizado sob essas condições não apresentam nenhum critério legal a ser observado, a eliminação do candidato fica ao livre arbítrio do entrevistador, o que sem dúvida nenhum é uma flagrante ilegalidade.
Todas as decisões proferidas na elaboração do teste psicotécnico devem ser devidamente motivadas, bem como ser garantido aos candidatos o contraditório e a ampla defesa. Deste modo, a eliminação de um candidato sem nenhuma motivação por parte da banca examinadora do concurso e a previsão no edital de regra que proíbe o candidato interpor recurso administrativo em face da sua eliminação representam atos ilegais.
Resumindo, as principais ilegalidades que podem ocorrer em um teste psicotécnico são: ausência de previsão em lei, falta de relação do teste com as atribuições do cargo ou emprego público objeto do concurso, sua realização por meio de entrevista pessoal, falta de motivação das decisões tomadas pela banca examinadora do concurso e a proibição do candidato de interpor recurso administrativo.

Professor Alessandro Dantas

Entre no site: http://www.dcsp.adv.br/ e conheça nossa equipe.

A Ilegalidade pela falta de motivação da nota nas provas discursivas

A ILEGALIDADE DA CONDUTA DA CESGRANRIO NA PROVA DO BACEN: FALTA DE MOTIVAÇÃO DO JULGAMENTO DOS RECURSOS.

Inúmeros candidatos têm enviado e-mails questionando a conduta da CESGRANRIO na execução do concurso realizado pelo BACEN em que o julgamento da prova de redação não foi motivado, ferindo direitos dos candidatos e inviabilizando o controle de legalidade do ato.

Segundo FRANCISCO LABELLO DE OLIVEIRA os critérios de avaliação em um exame de concurso são os parâmetros de valoração do desempenho dos candidatos nas provas. Sua determinação passa por um juízo discricionário da Administração que, no entanto, deve levar em conta os princípios da igualdade, da razoabilidade, da impessoalidade e da eficiência.

Imediatamente após o término das provas, deverão ser publicadas as questões juntamente com um gabarito de respostas.

O gabarito é o documento que contém as respostas que se esperava dos candidatos e que serão consideradas certas na correção das provas. Terá a função de orientar os examinadores na correção das provas e de informar aos candidatos as respostas esperadas, permitindo-se-lhes verificar se não houve erros na correção de sua prova.

Nota-se que quanto menos objetiva a prova, mais detalhado deverá ser o gabarito a fim de evitar interferências subjetivas do examinador na correção das provas. Salienta o referido autor, e nisso há concordância pacífica de todos, no caso das questões escritas, deve ser elaborado um roteiro com todas as informações que se esperava que o candidato incluísse em sua resposta e os valores que lhes serão atribuídos.

Quando houver outras habilidades sendo avaliadas - como clareza na exposição do raciocínio, ortografia etc. -, o gabarito devo conter descrição minudente do método de avaliação e pontuação destes fatores. Isto porque a principal função do gabarito é orientar o examinador na correção das provas, vinculando sua atuação e garantindo a objetividade na correção da prova.

Existe discricionariedade no concurso, porém essa é exaurida na sua etapa interna, quando o certame é disciplinado. Quanto à prova, por exemplo, a essa margem de liberdade restringe-se a selecionar os temas a serem cobrados na prova. Não é possível que, sob o manto da discricionariedade, seja dado à Administração o condão de dizer o certo e o errado.

O Judiciário deve, portanto, assumir posição ativa para coibir este tipo de abuso de poder. Ainda que a matéria versada na prova não seja palpável ao juiz, deve-se abrir dilação probatória para que se determine se a resposta exigida pela Administração era a única possível. Não deve restar qualquer margem de subjetividade ao examinador no momento da correção das provas, que estará vinculada ao gabarito.

Como ato administrativo que é, a correção das provas deve ser devidamente motivada, de forma a permitir que o candidato conheça as razões da nota que lhe foi atribuída. Deve ficar claro o que foi considerado errado na resposta dada pelo candidato e a fundamentação da subtração de pontos. Assim como a correção das provas deve ser motivada, deve também atender ao princípio da publicidade.

Não basta a mera publicação das notas atribuídas aos candidatos, a ampla publicidade dos resultados só se concretiza dando-se ao candidato o direito de rever sua prova, a correção realizada e a motivação de sua nota. A motivação e publicidade da correção das provas não bastam para evitar injustiças. Deve ser dado ao candidato o direito de questionar o resultado a ele atribuído no concurso, para que, identificando-se eventuais erros na avaliação, se possa corrigi-los.

Dispõe o art. 50, incisos III e V, parágrafo 1º da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, que os atos administrativos deverão ser motivados com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública e recursos administrativos.

A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

Nesse sentido, é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. OAB. EXAME DE ORDEM. CRITÉRIOS DE ELABORAÇÃO E CORREÇÃO DAS PROVAS DO CERTAME. AUSENTES MOTIVAÇÃO E REQUISITOS DO PROVIMENTO N. 81/96 DA OAB NA ANÁLISE DO RECURSO ADMINISTRATIVO PELA BANCA EXAMINADORA. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. 1. "Para os casos em que os critérios adotados na elaboração e correção de provas de concursos estejam em clara inobservância ao princípio da razoabilidade, da fundamentação, da motivação, com base no preceito constitucional (art. 5º, XXXV, da CF), pode e deve o Poder Judiciário, com os temperamentos necessários, avaliar tais aspectos" (AMS 2005.34.00.020803- 0/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, Oitava Turma, DJ de 23/11/2007, p. 239). (TRF 1ª Região, MS 2006.33.00.005847-0, jul. 19/02/2008).

Bem como do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO NA CORTE DE ORIGEM. CONCURSO PÚBLICO PARA DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. NEGATIVA DE ACESSO AOS CRITÉRIOS UTILIZADOS NA CORREÇÃO DA PROVA SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA BANCA EXAMINADORA ACERCA DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS CONTRA REFERIDA PROVA. VIOLAÇÃO AO ART. 50 DA LEI 9.784/99. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. OMISSÃO E OBSCURIDADE NA DECISÃO DESTA CORTE QUE NÃO SE VERIFICAM. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. 1. Todas as questões postas a debate foram efetivamente decididas, com a devida fundamentação e clareza, nos limites necessários e possíveis ao deslinde da controvérsia, não tendo ocorrido vício algum que justifique o manejo dos Embargos Declaratórios. 2. Embargos Declaratórios rejeitados. (STJ, EARESP 200801217255, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, 13/10/2009) ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO NA CORTE DE ORIGEM. CONCURSO PÚBLICO PARA DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. NEGATIVA DE ACESSO AOS CRITÉRIOS UTILIZADOS NA CORREÇÃO DA PROVA SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA BANCA EXAMINADORA ACERCA DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS CONTRA REFERIDA PROVA. VIOLAÇÃO AO ART. 50 DA LEI 9.784/99. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A motivação, nos recursos administrativos referentes a concursos públicos, é obrigatória e irrecusável, nos termos do que dispõe o art. 50, I, III e V, §§ 1o. e 3o. da Lei 9.784/99, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração. 2. Com relação ao Impetrante JOÃO GUILHERME MEDEIROS CARVALHO salta aos olhos a total ausência de motivação na correção das provas discursivas e nos respectivos recursos administrativos. Há apenas suposições, externadas pelos ilustres relator e revisor do feito em segundo grau, de que os apelos administrativos do Impetrante foram examinados e devidamente motivados, não tendo sido apresentadas, entretanto, motivações idôneas e circunstanciadas, nos moldes preconizados pelo já mencionado art. 50 da Lei 9.784/99. 3. Quanto aos demais litisconsortes (JANE KLÉBIA DO NASCIMENTO SILVA PAIXÃO E OUTROS), constata-se a ausência de qualquer elemento que pudesse ter o condão de indicar os critérios utilizados pelo examinador para aferição das notas na prova subjetiva, bem como a sucinta, lacônica e estereotipada abordagem feita na revisão das provas. 4. Afirmativas que não traduzem reexame do material fático, mas sim valoração do conjunto probatório trazido aos autos quando da impetração do Mandado de Segurança. 5. Agravo Regimental desprovido. (STJ, AGRESP 200801217255, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, 03/08/2009)

Frente a essas considerações entendemos plenamente possível aos candidatos ajuizarem ações judiciais, e isso pode ser feito em grupos de candidatos, o que ensejará menores dispêndios, com o objetivo de obrigar a CESGRANRIO a fazer a correção individualizada e motivada das provas.