Ilegalidades na prova discursiva do MPU

Prezados amigos,

Desde que o resultado provisório da prova discursiva do concurso público do MPU foi divulgado, muitos candidatos recorreram das notas recebidas, contestando principalmente a ocorrência de possíveis falhas na correção das redações e a cobrança de conteúdo não previsto no edital.

As reclamações quanto à lisura do concurso do MPU não são reclamações isoladas, candidatos de todas as regiões do Brasil têm reclamado da correção da prova discursiva. E toda essa reclamação não é para menos, conforme algumas contas feitas por professores, aproximadamente 70%[1] dos candidatos que tiveram as redações analisadas pela Banca Examinadora do concurso não atingiram a nota mínima para aprovação que era de cinco pontos. Esse é um percentual muito alto de reprovação.

Entretanto, o que chama a atenção nesse concurso, além do auto grau de reprovação, é o perfil de muitos dos candidatos que foram reprovados. Segundo relato de diversos candidatos (alguns que inclusive me enviaram e-mails pedindo esclarecimentos e orientação) que obtiveram excelentes notas na prova objetiva, chegando a acertar mais de 80 a 90% das questões, na prova discursiva tiveram uma nota inferior a 1 (um) ponto.

Certamente os candidatos que acertaram mais de 80 a 90% das questões da prova objetiva se dedicaram e estudaram por um longo tempo para esse concurso, o que significa que eles estavam preparados e tinham domínio do conteúdo que estava sendo avaliado. Então o que justifica tamanha disparidade entre os resultados da prova objetiva e o resultado da prova discursiva?
Como todos sabem, o número de inscritos nos concursos públicos só aumenta. Passar em um concurso público tornou-se o objetivo de muitas pessoas. Infelizmente, acreditamos, não cresce na mesma proporção o número de examinadores responsáveis por avaliar as provas dos candidatos, por isso parece que eles trabalham sob a pressão de corrigir milhares de provas em pouco tempo, o que sem dúvida é um fator que atrapalha a correta e justa aferição da nota. Mas, isso jamais pode ser utilizado como desculpa para que as bancas examinadoras deixem de corrigir corretamente as provas dos candidatos.

Além desse fator que contribui para que as provas discursivas não sejam devidamente corrigidas, a falta de critérios objetivos que devem ser observados quando da correção das provas contribui de forma decisiva para que os candidatos fiquem a mercê do arbítrio do examinador.

Os editais em sua grande maioria, não prevêem de forma clara e objetiva quais serão os critérios utilizados na correção da prova discursiva, deixando espaço para que o examinador possa atribuir para um determinado erro a pontuação que julgar conveniente. Assim, embora, candidatos diferentes que disputam uma vaga para o mesmo cargo, tenham cometido os mesmos erros podem perder uma quantidade diferente de pontos.

Fatos como esses são lamentáveis, mas infelizmente ocorrem. Como advogado especializado na área de concurso e especialmente como professor de Direito Administrativo de cursos preparatórios para concursos fico indignado ao ver vários dos meus alunos que se prepararam por meses para este concurso, alguns até mesmo por anos, e quando chega a hora tão esperada são injustiçados. Meu sentimento de indignação tornou-se ainda mais profundo quando tive conhecimento que não apenas os meus alunos, mas também candidatos em todo o país foram igualmente injustiçados na correção das provas discursivas.

Como advogado militante na área de Direito Administrativo sei perfeitamente que a ocorrência de irregularidades em concursos públicos tem sido cada vez mais freqüente, como prova disso tem crescido vertiginosamente o número de ações judiciais questionando diversos aspectos dos concursos públicos, principalmente sobre a correção das provas discursivas.

Quanto ao controle judicial da correção das provas discursivas é necessário tecer algumas considerações.

Inicialmente, tinha-se o entendimento de que era vedada ao Poder Judiciário a reavaliação da questão de prova de concurso, pois se estaria invadindo a esfera de discricionariedade típica do Poder Executivo, ofendendo assim a tripartição de poderes inserida no art. 1º da Constituição da República.

Entretanto, modernamente tem ganhado espaço o entendimento de que quando se tratar de erro na pontuação atribuída à questão, o reconhecimento desse erro, quer seja pelos conhecimentos do próprio julgador, quer seja embasado em perícia técnica, ou determinando a banca examinadora que faça uma nova correção, é de legalidade[2], o que pode ser feita pelo Poder Judiciário.

O Poder Judiciário apenas reconhecerá o direito dos candidatos à justa correção das questões de sua prova discursiva. Caso contrário seria excluído da apreciação do Poder Judiciário lesão ao direito do candidato, o que é expressamente vedado pelo art. 5º, inciso XXXV da Constituição da Federal.

Registre-se a esse respeito à prudente lição de Francisco Lobello de Oliveira Rocha[3]:
Se a controvérsia versar sobre matéria estranha ao Direito (Engenharia, Economia, Psicologia, Medicina etc.), o juiz poderá valer-se de prova pericial, mas jamais se negar a conceder a tutela jurisdicional pretendida sob o argumento de que não poderia interferir no mérito do ato administrativo. Isto derruba o mito da chamada discricionariedade técnica, segundo o qual quando a Administração utiliza-se de elementos técnicos na tomada de sua decisão afasta-se o controle jurisdicional.

Ao nosso ver, a discricionariedade sobrevém tão-somente na elaboração das provas, jamais na formulação do gabarito, correção ou pontuação, onde existe vinculação. A Banca Examinadora não pode determinar o que está certo ou errado, mudando a realidade das coisas.
Não se pode cogitar que a discricionariedade que assiste à Administração para elaborar as provas seja ilimitada, concedendo-lhe permissão para impor gabaritos ou pontuações que não condigam com a realidade da disciplina avaliada. O fato de existir discricionariedade não significa imunidade ao controle judicial. Ao Judiciário só é vedado interferir no juízo de mérito do administrador, quando houver, e nos limites deste.

Como bem observado pela Desembargadora Maria Isabel Galloti Rodrigues, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

A discricionariedade da banca, contudo, encontra limites nos princípios da legalidade e da razoabilidade, não se justificando critérios objetivamente arbitrários, e nem calendários que impossibilitem o conhecimento, pelo candidato, das razões de indeferimento de seu recurso, antes do início das provas da fase subseqüente. Indeferimento de recurso não acompanhado das razões que o motivaram equivale a não apreciação do recurso. (...)

A Agravante fez juntar ao presente agravo cópia de sua prova de redação, para comprovar a alegação de que lhe teriam sido descontados pontos em razão de práticas consideradas corretas nos livros de gramática portuguesa adotados pela bibliografia do concurso, o que é sinal, ao menos a um primeiro exame, de verossimilhança de sua pretensão.

(TRF 1ª Região, Agr. Instr. 2005.01.00.042622-8, Decisão Monocrática, DJU 21.06.2005).

É dentro de tais perspectivas que deve ser acatada a tese veiculada no arresto a seguir transcrito, do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL da 1ª Região, verbis:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DISCURSIVA. ERROS NA CORREÇÃO CONSTATADOS POR PROVA PERICIAL. INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DE EVENTUAL APROVAÇÃO.

1. Constatada, por intermédio de prova pericial, a existência de erros na correção da prova discursiva de candidata participante de concurso para provimento de cargo público, bem assim a constatação de tratamento anti-isonômico entre os concorrentes, ainda que faltem indícios da alegada perseguição, não é dado ao juiz desconsiderar o laudo pericial, sem que haja elementos probatórios que, objetivamente, demonstrem o contrário.

2. A existência de manifestos erros na correção da prova discursiva da candidata demonstra não se cuidar, no caso, de o judiciário imiscuir-se, indevidamente, no âmbito da discricionariedade da banca examinadora, mas, sim, de proteger a esfera jurídica da candidata, uma vez que cabe ao Poder judiciário exercer o controle da legalidade dos atos administrativos, com apoio no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

3. Como conseqüência do pronunciamento judicial, incumbe à comissão do concurso aferir se o somatório das demais notas alcançadas pela candidata nas provas objetiva e prática, acrescidas da nota indicada como a correta, pelo perito, na prova discursiva, é suficiente para que a candidata seja considerada aprovada classificada no certame.

4. Verificada essa aprovação, os seus efeitos retroagem, modo a assegurar à candidata todas as conseqüências patrimoniais da nomeação, como se esta tivesse ocorrido na estrita ordem classificação por ela alcançada, deduzidos, entretanto, os valores que desde então houver recebido dos cofres públicos, pelo exercício de outro cargo público.

5. Apelação parcialmente provida.

(TRF/1ª Região, AC 340.000. 1 17/DF, ReI. Fagundes de Deus, DJU, 25-1 1-2003, p. 42)

Além disso, a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem entendido ser possível a intervenção do Poder Judiciário nos atos que regem os concursos públicos, principalmente em relação à observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, assim, conforme a orientação dessa corte, questões que não tem o seu conteúdo previsto no edital devem ser anuladas, vejamos:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTRATURA. QUESTÃO DISCURSIVA. CONTEÚDO NÃO PREVISTO NO EDITAL DE ABERTURA DO CERTAME. ANULAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL.

1 - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido ser possível a intervenção do Poder Judiciário nos atos que regem os concursos públicos, principalmente em relação à observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital.

[...].

(STJ, ROMS nº 28.854, Rel. Min. Paulo Gallotti, julgamento 09/06/2009).

Conforme o entendimento desse Tribunal Superior, não se trata de revisão dos critérios estabelecidos pela banca examinadora, mas, sim, de dar ao edital do certame interpretação que assegure o cumprimento das regras nele estabelecidas e em relação às quais estavam vinculados tanto a Administração quanto os candidatos.

Como se vê nessas breves considerações é plenamente cabível questionar perante o Poder Judiciário tanto a existência de possíveis irregularidades na correção de provas discursivas, quanto na cobrança de conteúdo não previsto no edital, ambas as pretensões estão respaldadas em farto entendimento doutrinário e jurisprudencial o que confirma a plausibilidade do direito dos candidatos em uma ação judicial.

Frente a estas considerações estarei montando alguns grupos de e-mails para possível ação judicial para os interessados, sendo que os associados possuirão condições especiais. As pessoas interessadas devem mandar e-mail para: professoralessandrodantas@gmail.com

Alessandro Dantas

ILEGALIDADES NA AVALIAÇÃO PSICOSSOMÁTICA DO CONCURSO DA PM 2010 - ESPÍRITO SANTO

Prezados, amigos, alunos e demais interessados,

Após analisar o edital do concurso da PM/2010 do Estado do Espírito Santo constatei a existência de ilegalidades. Difícil um exame psicoténico ser feito totalmente de forma correta.

No caso, verificamos que não há critérios objetivos e científicos de julgamento, sendo, portanto, o julgamento subjetivo e atentador à impessoalidade.

Ainda, há violação à segurança jurídica, pois o candidato não sabe quais os tipos de testes e como serão os critérios de aprovação ou reprovação no referido exame.

Por fim, o próprio edital informa que o exame busca aferir o perfil profissiográfico do candidato, o que é proibido.

Já tive a oportunidade de defender inúmeros associados, alunos e amigos em situações como esta, sendo que nossa equipe está a disposição para maiores considerações e defesa de interesses daqules que se sentirem lesados.

Qualquer coisa mande um e-mail para: professoralessandrodantas@gmail.com ou entre em contato no telefone: 27 - 33151616

Abraços a todos.

Conheçam o nosso site: www.dcsp.adv.br

Professor Alessandro Dantas

Ilegalidades nos exames psicotécnicos nos concursos.

Prezados,

Seguem algumas considerações sobre a exigência do psicotécnico nos concursos e suas principais ilegalidades.

Tenho advogado muito nessa área e verificado que a maioria dos testes são ilegais. Em resumo as principais ilegalidades são apontadas abaixo.

Qualquer dúvida mande um e-mail para: professoralessandrodantas@gmail.com

Conforme o art. 1º da Resolução n. 001/2002 do Conselho Federal de Psicologia o teste psicológico ou avaliação psicológica, para fins de seleção de candidatos em concurso público, é entendido com "um processo, realizado mediante o emprego de um conjunto de procedimentos objetivos e científicos, que permite identificar aspectos psicológicos do candidato para fins de prognóstico do desempenho das atividades relativas ao cargo pretendido".
Os requisitos para admissão nos cargos e nos empregos públicos devem estar previstos em lei, incluindo-se, entre eles, a avaliação psicológica. A primeira ilegalidade que pode ser cometida em concursos públicos em relação aos testes psicotécnicos é a ausência de lei em sentido formal que o prevê como requisito de admissibilidade, não adianta ter previsão apenas no edital, ou resolução, ou instrução normativa, deve, obrigatoriamente, ter previsão em lei.
Não basta a mera previsão do teste psicotécnico em lei, além disso, esse teste deve estar relacionado com as atribuições específicas do cargo ou do emprego público objeto do concurso público, caso contrário, o teste estará eivado de ilegalidade, pois os seus parâmetros violam os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
O teste psicotécnico não pode ser realizado apenas sob a forma de entrevista pessoal, sob pena de violar o princípio da impessoalidade, uma vez que um teste realizado sob essas condições não apresentam nenhum critério legal a ser observado, a eliminação do candidato fica ao livre arbítrio do entrevistador, o que sem dúvida nenhum é uma flagrante ilegalidade.
Todas as decisões proferidas na elaboração do teste psicotécnico devem ser devidamente motivadas, bem como ser garantido aos candidatos o contraditório e a ampla defesa. Deste modo, a eliminação de um candidato sem nenhuma motivação por parte da banca examinadora do concurso e a previsão no edital de regra que proíbe o candidato interpor recurso administrativo em face da sua eliminação representam atos ilegais.
Resumindo, as principais ilegalidades que podem ocorrer em um teste psicotécnico são: ausência de previsão em lei, falta de relação do teste com as atribuições do cargo ou emprego público objeto do concurso, sua realização por meio de entrevista pessoal, falta de motivação das decisões tomadas pela banca examinadora do concurso e a proibição do candidato de interpor recurso administrativo.

Professor Alessandro Dantas

Entre no site: http://www.dcsp.adv.br/ e conheça nossa equipe.

A Ilegalidade pela falta de motivação da nota nas provas discursivas

A ILEGALIDADE DA CONDUTA DA CESGRANRIO NA PROVA DO BACEN: FALTA DE MOTIVAÇÃO DO JULGAMENTO DOS RECURSOS.

Inúmeros candidatos têm enviado e-mails questionando a conduta da CESGRANRIO na execução do concurso realizado pelo BACEN em que o julgamento da prova de redação não foi motivado, ferindo direitos dos candidatos e inviabilizando o controle de legalidade do ato.

Segundo FRANCISCO LABELLO DE OLIVEIRA os critérios de avaliação em um exame de concurso são os parâmetros de valoração do desempenho dos candidatos nas provas. Sua determinação passa por um juízo discricionário da Administração que, no entanto, deve levar em conta os princípios da igualdade, da razoabilidade, da impessoalidade e da eficiência.

Imediatamente após o término das provas, deverão ser publicadas as questões juntamente com um gabarito de respostas.

O gabarito é o documento que contém as respostas que se esperava dos candidatos e que serão consideradas certas na correção das provas. Terá a função de orientar os examinadores na correção das provas e de informar aos candidatos as respostas esperadas, permitindo-se-lhes verificar se não houve erros na correção de sua prova.

Nota-se que quanto menos objetiva a prova, mais detalhado deverá ser o gabarito a fim de evitar interferências subjetivas do examinador na correção das provas. Salienta o referido autor, e nisso há concordância pacífica de todos, no caso das questões escritas, deve ser elaborado um roteiro com todas as informações que se esperava que o candidato incluísse em sua resposta e os valores que lhes serão atribuídos.

Quando houver outras habilidades sendo avaliadas - como clareza na exposição do raciocínio, ortografia etc. -, o gabarito devo conter descrição minudente do método de avaliação e pontuação destes fatores. Isto porque a principal função do gabarito é orientar o examinador na correção das provas, vinculando sua atuação e garantindo a objetividade na correção da prova.

Existe discricionariedade no concurso, porém essa é exaurida na sua etapa interna, quando o certame é disciplinado. Quanto à prova, por exemplo, a essa margem de liberdade restringe-se a selecionar os temas a serem cobrados na prova. Não é possível que, sob o manto da discricionariedade, seja dado à Administração o condão de dizer o certo e o errado.

O Judiciário deve, portanto, assumir posição ativa para coibir este tipo de abuso de poder. Ainda que a matéria versada na prova não seja palpável ao juiz, deve-se abrir dilação probatória para que se determine se a resposta exigida pela Administração era a única possível. Não deve restar qualquer margem de subjetividade ao examinador no momento da correção das provas, que estará vinculada ao gabarito.

Como ato administrativo que é, a correção das provas deve ser devidamente motivada, de forma a permitir que o candidato conheça as razões da nota que lhe foi atribuída. Deve ficar claro o que foi considerado errado na resposta dada pelo candidato e a fundamentação da subtração de pontos. Assim como a correção das provas deve ser motivada, deve também atender ao princípio da publicidade.

Não basta a mera publicação das notas atribuídas aos candidatos, a ampla publicidade dos resultados só se concretiza dando-se ao candidato o direito de rever sua prova, a correção realizada e a motivação de sua nota. A motivação e publicidade da correção das provas não bastam para evitar injustiças. Deve ser dado ao candidato o direito de questionar o resultado a ele atribuído no concurso, para que, identificando-se eventuais erros na avaliação, se possa corrigi-los.

Dispõe o art. 50, incisos III e V, parágrafo 1º da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, que os atos administrativos deverão ser motivados com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública e recursos administrativos.

A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

Nesse sentido, é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. OAB. EXAME DE ORDEM. CRITÉRIOS DE ELABORAÇÃO E CORREÇÃO DAS PROVAS DO CERTAME. AUSENTES MOTIVAÇÃO E REQUISITOS DO PROVIMENTO N. 81/96 DA OAB NA ANÁLISE DO RECURSO ADMINISTRATIVO PELA BANCA EXAMINADORA. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. 1. "Para os casos em que os critérios adotados na elaboração e correção de provas de concursos estejam em clara inobservância ao princípio da razoabilidade, da fundamentação, da motivação, com base no preceito constitucional (art. 5º, XXXV, da CF), pode e deve o Poder Judiciário, com os temperamentos necessários, avaliar tais aspectos" (AMS 2005.34.00.020803- 0/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, Oitava Turma, DJ de 23/11/2007, p. 239). (TRF 1ª Região, MS 2006.33.00.005847-0, jul. 19/02/2008).

Bem como do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO NA CORTE DE ORIGEM. CONCURSO PÚBLICO PARA DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. NEGATIVA DE ACESSO AOS CRITÉRIOS UTILIZADOS NA CORREÇÃO DA PROVA SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA BANCA EXAMINADORA ACERCA DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS CONTRA REFERIDA PROVA. VIOLAÇÃO AO ART. 50 DA LEI 9.784/99. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. OMISSÃO E OBSCURIDADE NA DECISÃO DESTA CORTE QUE NÃO SE VERIFICAM. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. 1. Todas as questões postas a debate foram efetivamente decididas, com a devida fundamentação e clareza, nos limites necessários e possíveis ao deslinde da controvérsia, não tendo ocorrido vício algum que justifique o manejo dos Embargos Declaratórios. 2. Embargos Declaratórios rejeitados. (STJ, EARESP 200801217255, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, 13/10/2009) ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO NA CORTE DE ORIGEM. CONCURSO PÚBLICO PARA DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. NEGATIVA DE ACESSO AOS CRITÉRIOS UTILIZADOS NA CORREÇÃO DA PROVA SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA BANCA EXAMINADORA ACERCA DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS CONTRA REFERIDA PROVA. VIOLAÇÃO AO ART. 50 DA LEI 9.784/99. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A motivação, nos recursos administrativos referentes a concursos públicos, é obrigatória e irrecusável, nos termos do que dispõe o art. 50, I, III e V, §§ 1o. e 3o. da Lei 9.784/99, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração. 2. Com relação ao Impetrante JOÃO GUILHERME MEDEIROS CARVALHO salta aos olhos a total ausência de motivação na correção das provas discursivas e nos respectivos recursos administrativos. Há apenas suposições, externadas pelos ilustres relator e revisor do feito em segundo grau, de que os apelos administrativos do Impetrante foram examinados e devidamente motivados, não tendo sido apresentadas, entretanto, motivações idôneas e circunstanciadas, nos moldes preconizados pelo já mencionado art. 50 da Lei 9.784/99. 3. Quanto aos demais litisconsortes (JANE KLÉBIA DO NASCIMENTO SILVA PAIXÃO E OUTROS), constata-se a ausência de qualquer elemento que pudesse ter o condão de indicar os critérios utilizados pelo examinador para aferição das notas na prova subjetiva, bem como a sucinta, lacônica e estereotipada abordagem feita na revisão das provas. 4. Afirmativas que não traduzem reexame do material fático, mas sim valoração do conjunto probatório trazido aos autos quando da impetração do Mandado de Segurança. 5. Agravo Regimental desprovido. (STJ, AGRESP 200801217255, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, 03/08/2009)

Frente a essas considerações entendemos plenamente possível aos candidatos ajuizarem ações judiciais, e isso pode ser feito em grupos de candidatos, o que ensejará menores dispêndios, com o objetivo de obrigar a CESGRANRIO a fazer a correção individualizada e motivada das provas.

Ilegalidades no exame psicotécnico do concurso da Polícia Federal de 2009

Prezados Alunos,

Tudo bem?

Com o objetivo de fiscalizar a lisura dos concursos públicos e contribuir para que os mesmos sejam cada vez mais eficientes e corretos, observei que o exame psicoténico do concurso da Polícia Federal do ano de 2009, cuja etapa foi eliminatória, foi ilegal.

As ilegalidades violam princípios cabais do Direito, sendo que o referido exame foi utilizado para aferir perfil profissiográfico do candidato, violou o princípio da segurança jurídica, dentre imúmeras outras ilegalidades.

No exercício da advocacia ingressei com ação objetivando o reconhecimento dessas ilgalidades. Obtivemos êxito, tendo o candidato sido autorizado a participar das demais fases do concurso, bem como do curso de formação.

Abraço a todos e quaisquer dúvidas a respeito desse certame envie um e-mail.

Feliz 2010 a todos vocês.

Professor Alessandro Dantas Coutinho

Questões de Contratos do CESPE para a turma do CEP T 34

Professor Alessandro Dantas
QUESTÕES SOBRE CONTRATOS ADMINSTRATIVOS

1 - (ME - CESPE - Administrador 2008 ) No caso de inadimplência de contratado com relação a encargos comerciais relativos a obra contratada, a responsabilidade pelo pagamento destes não se transfere para a administração. A afirmativa está correta.

2 - (ME - CESPE - Administrador 2008 ) O contrato entre a administração e empresa para execução de serviços de jardinagem é eficaz a partir da assinatura da avença pelo particular. A afirmativa está incorreta.

3 - (ME - CESPE - Administrador 2008) O contrato administrativo pode ser rescindido unilateralmente pela administração em caso de interesse público ou conveniência, o que implicará o dever de indenizar o particular. A afirmativa está correta.

4 - (ME - CESPE - Administrador 2008) O aumento da carga tributária que repercuta no contrato administrativo somente implicará revisão deste, se o aumento tiver ocorrido após a sua celebração. A afirmativa está incorreta.

5 - (MDIC - CESPE - Analista de Comércio Exterior) Estados e municípios podem editar normas específicas sobre contratação das administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais no âmbito de suas esferas de atuação. A afirmativa está correta.

6 - (MDIC - CESPE - Analista de Comércio Exterior) São características do contrato administrativo: formalismo, comutatividade e bilateralidade. A afirmativa está correta.

7 - (MDIC - CESPE - Analista de Comércio Exterior) Nos contratos administrativos, é vedada a alteração unilateral pela administração pública. A afirmativa está incorreta.

8 - (MDIC - CESPE - Analista de Comércio Exterior) A legislação brasileira permite que a administração pública conceda, nas contratações públicas, tratamento favorecido para microempresas e empresas de pequeno porte. A afirmativa está correta.

9 – (TCU - cespe - Analista de Controle Externo - Área: Contr. Externo – Esp.: Contr. Externo – Orientação: Auditoria Governamental 2008) O contrato de prestação de serviços contínuos de segurança e vigilância pode ser prorrogado, com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, por iguais e sucessivos períodos, limitados a sessenta meses. A afirmativa está correta.

10 – (TST - CESPE - Analista Judiciário – Área: Administrativa 2008). É permitida a celebração de contratos administrativos para prestação de serviço com tempo de vigência indeterminado, desde que o contrato atribua ao poder público o direito de rescindi-lo, sem ônus, a qualquer tempo. A afirmativa está incorreta.

11 – (MDS - cespe - Atividade Técnica de Complexidade Gerencial 2008) Os contratos administrativos regem-se não só pelas suas cláusulas, mas, também, pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes supletivamente as normas de direito privado. A afirmativa está correta.

O controle jurisdicional das provas discursivas nos concursos públicos

Prezados alunos,

Estas são algumas considerações que entendo pertinentes sobre a matéria que com muita frequência venho discutindo junto ao Judiciário no exercício da advocacia.

Abraços.

Professor Alessandro Dantas

Inicialmente, tinha-se o entendimento de que era vedado ao Poder Judiciário a reavaliação da questão de prova de concurso, pois se estaria invadindo a esfera de discricionariedade típica do Poder Executivo, ofendendo assim a tripartição de poderes inserida no art. 1º da Constituição da República.

Entretanto, modernamente tem sido sedimentado o entendimento de que quando se tratar de erro na pontuação atribuída à questão, o reconhecimento desse erro, quer seja pelos conhecimentos do próprio julgador, quer seja embasado em perícia técnica, é puramente análise de legalidade, o que é perfeitamente possível de ser feita pelo órgão judicante.

Deve-se observar que a discricionariedade sobrevém tão-somente na elaboração das provas, jamais na formulação do gabarito, correção ou pontuação, onde existe vinculação. Não se pode cogitar que a discricionariedade que assiste à Administração para elaborar as provas seja ilimitada, concedendo-lhe permissão para impor gabaritos ou pontuações que não condigam com a realidade da disciplina avaliada.[1]

Mais ainda: o fato de existir discricionariedade não significa imunidade ao controle judicial. Ao judiciário só é vedado interferir no juízo de mérito do administrador, quando houver, e nos limites deste.

Como bem observado pela Desembargadora MARIA ISABEL GALLOTI RODRIGUES, do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL da 1ª Região,

"A discricionariedade da banca, contudo, encontra limites nos princípios da legalidade e da razoabilidade, não se justificando critérios objetivamente arbitrários, e nem calendários que impossibilitem o conhecimento, pelo candidato, das razões de indeferimento de seu recurso, antes do início das provas da fase subseqüente. Indeferimento de recurso não acompanhado das razões que o motivaram equivale a não apreciação do recurso.
[...]
A Agravante fez juntar ao presente agravo cópia de sua prova de redação, para comprovar a alegação de que lhe teriam sido descontados pontos em razão de práticas consideradas corretas nos livros de gramática portuguesa adotados pela bibliografia do concurso, o que é sinal, ao menos a um primeiro exame, de verossimilhança de sua pretensão.
(TRF 1ª Região, Agr. Instr. 2005.01.00.042622-8, Decisão Monocrática, DJU 21.06.2005)

Portanto, o Poder Judiciário deverá pronunciar-se também sobre os elementos técnicos do ato administrativo, ainda que para isso, seja necessário recorrer a perícias. Sendo extremamente aviltante permitir que o poder discricionário da Comissão da Banca Examinadora se converta em manto de imunidade dos examinadores, em ordem a acobertar toda sorte de vícios de legalidade no ato da aplicação e correção das provas discursivas.

Se é certo, de um lado, que a liberdade outorgada às bancas examinadoras em sede de provas discursivas é imprescindível para resguardar a sua autonomia administrativa, também é verdade, de outra banda, que tal poder discricionário da comissão não se pode converter em manto de impunidade dos examinadores, em ordem a acobertar toda sorte de vícios de legalidade no ato de aplicação e correção das provas dissertativas, como o abuso de poder, o desvio de finalidade e outras condutas inequivocadamente lesivas à seara dos direitos subjetivos dos candidatos.
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E arrematam MÁRCIO BARSOSA MAIA e RONALDO PINHEIRO QUEIROZ.
“...nas situações que evidenciam, de forma cristalina e irrefutável, condutas abusivas da banca examinadora no contexto da aplicação e correção das provas discursivas, é possível e imperativo o seu controle jurisdicional, no afã de salvaguardar os princípios do concurso público e o primado de sua legalidade.” (O regime jurídico do concurso público e o se controle jurisdicional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 204.)

É dentro de tais perspectivas e mediante tais condições que deve ser acatada a tese veiculada no arresto a seguir transcrito, verbis:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DISCURSIVA. ERROS NA CORREÇÃO CONSTATADOS POR PROVA PERICIAL. INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DE EVENTUAL APROVAÇÃO.
1. Constatada, por intermédio de prova pericial, a existência de erros na correção da prova discursiva de candidata participante de concurso para provimento de cargo público, bem assim a constatação de tratamento anti-isonômico entre os concorrentes, ainda que faltem indícios da alegada perseguição, não é dado ao juiz desconsiderar o laudo pericial, sem que haja elementos probatórios que, objetivamente, demonstrem o contrário.
2. A existência de manifestos erros na correção da prova discursiva da candidata demonstra não se cuidar, no caso, de o judiciário imiscuir-se, indevidamente, no âmbito da discricionariedade da banca examinadora, mas, sim, de proteger a esfera jurídica da candidata, uma vez que cabe ao Poder judiciário exercer o controle da legalidade dos atos administrativos, com apoio no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.
3. Como conseqüência do pronunciamento judicial, incumbe à comissão do concurso aferir se o somatório das demais notas alcançadas pela candidata nas provas objetiva e prática, acrescidas da nota indicada como a correta, pelo perito, na prova discursiva, é suficiente para que a candidata seja considerada aprovada classificada no certame.
4. Verificada essa aprovação, os seus efeitos retroagem, modo a assegurar à candidata todas as conseqüências patrimoniais da nomeação, como se esta tivesse ocorrido na estrita ordem classificação por ela alcançada, deduzidos, entretanto, os valores que desde então houver recebido dos cofres públicos, pelo exercício de outro cargo público.
5. Apelação parcialmente provida.
(TRF/1ª Região, AC 340.000. 1 17/DF, ReI. Fagundes de Deus, DJU, 25-1 1-2003, p. 42)

Por fim, vale a pena reproduzir as palavras do Min. NILSON NAVES, do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, quando atuou como relator do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança – RMS 19062:
Mas, se há erro, erro invencível, justificar-se-ia, então, a intervenção do Judiciário? Ou não se justificaria? O que a mim pessoalmente se me afigura – a não-intervenção – estranho comportamento. Quero, por isso, entender comigo mesmo que, em certas situações e determinados assuntos, é lícita a intervenção judicial (é lícito ao juiz conhecer da provocação). Aliás, o próprio Relator originário isso percebeu quando, em seu voto, referiu-se a "dissídio eloqüente" e a "causar perplexidade"; seriam e são situações aptas a provocar prejuízo, daí se justificar o mandado de segurança.
Sempre que se fizer necessária uma ressalva e esta não aparecer, de tal sorte que o candidato fique em situação de perplexidade diante do questionamento, este não pode ser considerado válido, (...) e se assim se evidencia, manifesta é a ilegalidade do questionamento e, di-lo respeitosamente, não examinar o 'mandamus', a esta ótica, é negar a jurisdição. (...) Para justificar a questão, houve necessidade de sustentá-la sobre uma noção equivocada.

Assim, conclui-se que em havendo erro na correção da questão de prova de concurso público, bem como ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade.

Desse modo, na esteira dos precedentes e da doutrina supracitados, cabe ao Poder Judiciário avaliar questão de prova de concurso quando do exame da questão impugnada pelo candidato se apresente formulação ilegal ou teratológica que de forma evidente impossibilite a análise e a conseqüente resposta do concursando.

Por mais que a Banca Examinadora possua uma autonomia para avaliar as provas, o fato é que a mesma não é absoluta, sendo limitada pelos princípios orientadores da Administração Pública já que o concurso público por si só é um procedimento administrativo que objetiva a seleção de pessoal para trabalhar em caráter permanente junto ao Poder Público.

Sendo ele realizado pela própria Administração ou por empresas terceirizadas o regime é exatamente o mesmo, da mesma forma que se passa na temática da Responsabilidade Civil do Estado, que será objetiva seja quando o dano for causado pelo Estado seja por empresas privadas prestadoras de serviços públicos.

Não há saída: a nota atribuída pela Banca Examinadora, da mesma forma que os demais atos administrativos, é precária podendo ser objeto de aferição pelo Poder Judiciário que, seja pelo vasto conhecimento deste magistrado, seja por meio de auxílio de prova pericial, há condições de verificar a real nota que o mesmo merece.
O ato administrativo possui 5 (cinco) elementos: agente, finalidade, forma, motivo e objeto. Nos atos discricionários, o exercício legítimo da discricionariedade é chamado de mérito do ato. Tendo em vista que a discricionariedade repousa apenas sobre os elementos motivo e objeto, tem-se que o mérito do ato está ligado aos mesmos.

Diferentemente dos outros elementos, o motivo e o objeto nem sempre estarão previamente estabelecidos em lei. Por vezes é dado ao agente público a autoridade/competência para determinar o motivo e o objeto do ato. Nesses casos, pautados em critérios de conveniência e oportunidade, a Administração optará pela conduta que melhor atenda ao interesse público.

Em um concurso existem atos vinculados e atos discricionários. É atividade discricionária, por exemplo: a) estabelecer os critérios de avaliação (que não podem ferir a razoabilidade, proporcionalidade), b) decidir se o prazo de validade do concurso será prorrogado; c) quando os candidatos serão convocados; c) em que setor o servidor será lotado; etc.

Já o julgamento de provas de caráter discursivo deve ser objetivo, sob pena de abertura de uma zona completamente desprotegida e imune ao controle jurisdicional, abrindo amplas possibilidades para que o administrador pratique atos ilegais, direcione o concurso para quem interessar, enfim: decida, em um processo que deveria ser seletivo, isonômico e impessoal, quem será aprovado!!!

De nada adiantaria toda a possibilidade de controle do concurso, da etapa interna, dos atos procedimentais da etapa externa, se, quando do julgamento das questões de caráter discursivo (e não subjetivo, aqui sim, se fosse, seria mérito, pois se analisaria o que era mais conveniente) o Poder Judiciário simplesmente se escusasse ao necessário amparo jurisprudencial sob a equivocada argumentação de que se trata de mérito do ato, pois, como ficará claro, não se trata.

O fato de o direito não ser uma ciência exata, como a matemática, física, estatística, não significa que a mesma seja subjetiva. Não existe ciência subjetiva!
Senão fica muito fácil aprovar e reprovar quem quiser, pois se sabe que, quando esta ilegalidade for questionada perante o Judiciário, este, sob o argumento de que não pode rever critérios de correção, julgará improcedente o pedido. Uma coisa é o Judiciário se intrometer da discussão dos critérios (antes da prova), quando estes são previamente apresentados, outra coisa é analisar a avaliação em si, quando não há critérios previamente apresentados, ou quando os mesmos não são observados
[1] Francisco Lobello de Oliveira Rocha: Regime Jurídico dos Concursos Públicos. São Paulo: Dialética, 2006. p. 142.