As principais ilegalidades nos concursos públicos: quem são os membros das Bancas Examinadoras?

Amigos,

Bom dia.

Segue um vídeo com informações importantes.

Vocês sabem quem são os membros das Bancas Examinadoras? Esse vídeo trata disso.

Abraços

Alessandro Dantas

Concurso Público: ilegalidade da exigência de questão objetiva com mais de uma resposta.

Concurso Público: ilegalidade da exigência de questão objetiva com mais de uma resposta.

Nas provas objetivas, que não possuem critérios pessoais de avaliação, a pergunta feita ao candidato somente poderá ter uma resposta direita e objetiva. É impossível se admitir mais de uma alternativa como correta, pois se isso ocorrer haverá violação as regras definidas no edital que rege o concurso. A eficácia das provas objetivas exige boa técnica na elaboração das questões, dentro do grau de especificidade do conhecimento a ser medido, as quais devem conduzir a respostas adequadas, sem ambiguidades ou obscuridades.

Questões que apresentam duas ou mais alternativas corretas não foram elaboradas segundo as regras editalícias e muito menos em consonância com os princípios aplicáveis a Administração Pública, em especial moralidade e eficiência, em razão disso, questões inquinadas com esse vício devem ser declaradas nulas. 

A jurisprudência tem se posicionado no sentido de que, em matéria de concurso público, compete ao Poder Judiciário somente a verificação da legalidade dos atos administrativos. Não obstante, em se tratando de questões com mais de uma alternativa correta, não há que se falar em falta de competência do Judiciário para realizar um controle da prova objetiva, visto que este Poder se prenderá ao exame da legalidade da manutenção de perguntas dúbias, com duplicidade de respostas, frente às normas estabelecidas previamente no edital a todos os candidatos.

Sobre o tema o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já teve oportunidade de se pronunciar:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. DISSÍDIO PRETORIANO COMPROVADO E EXISTENTE. AUDITOR TRIBUTÁRIO DO DF. PROVA OBJETIVA. FORMULAÇÃO DOS QUESITOS. DUPLICIDADE DE RESPOSTAS. ERRO MATERIAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DOS ATOS. NULIDADE.

[...].  3 - Consoante reiterada orientação deste Tribunal, não compete ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados pela Administração na formulação do julgamento de provas (cf. RMS nºs 5.988/PA e 8.067/MG, entre outros). Porém, isso não se confunde com, estabelecido um critério legal - prova objetiva, com uma única resposta (Decreto Distrital nº 12.192/90, arts. 33 e 37), estando às questões mal formuladas, ensejando a duplicidade de respostas, constatada por perícia oficial, não possa o Judiciário, frente ao vício do ato da Banca Examinadora em mantê-las e à afronta ao princípio da legalidade, declarar nula tais questões, com atribuição dos pontos a todos os candidatos (art. 47 do CPC c/c art. 37, parág. único do referido Decreto) e não somente ao recorrente, como formulado na inicial.

4 - Precedentes do TFR (RO nº 120.606/PE e AC nº 138.542/GO).

5 - Recurso conhecido pela divergência e parcialmente provido para, reformando o v. acórdão de origem, julgar procedente, em parte, o pedido a fim de declarar, por erro material, nulas as questões 01 e 10 do concurso ora sub judice, atribuindo-se a pontuação conforme supra explicitado, invertendo-se eventuais ônus de sucumbência[1].

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[1] REsp 174.291/DF, Relator Ministro Jorge Scartezzini, Quinta Turma, julgado em 17/02/2000, DJ 29/05/2000.

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Abraços e lutando pela moralidade e eficiência nos concursos públicos.

Alessandro Dantas Coutinho

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     O Professor Alessandro Dantas é mestre e especialista em direito público, professor de cursos preparatórios no ES, RJ, GO e DF, além de autor de diversos artigos jurídicos e livros, entre eles:

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GUIA DE ELABORAÇÃO DE RECURSOS CONTRA ILEGALIDADES NOS CONCURSOS PÚBLICOS

1 - Objetivo do guia

O objetivo deste guia é trazer de forma rápida, direta e eficiente as técnicas de defesa para que o candidato possa se defender, especialmente por meio de recursos, das ilegalidades que com muita frequência tem ocorrido nos concursos públicos.

Este Guia é para que o próprio candidato possa fazer seu recurso. Caso isso não seja suficiente, devem-se buscar outros meios, como, por exemplo, reclamação perante o Ministério Público, ajuizamento de ações judicias, etc.

2 - Recurso administrativo. Objetivo e a quem é dirigido.

O recurso administrativo é um meio de controle interno de atos e decisões preferidas pela Administração Pública ou quem esteja no desempenho de funções administrativas para que estes possam rever seus atos. O recurso, de certa forma, se assemelha à impugnação. Nos dois casos, como se trata de controle interno, pode-se discutir mérito e ilegalidades.

O recurso será dirigido à autoridade que estiver prevista no edital. Caso o edital não tenha previsão da referida autoridade, deve ser dirigido a quem estiver conduzindo o concurso ou a fase questionada, como, por exemplo, a Banca Examinadora.

3 - A forma elegante respeitosa de se dirigir.

         O candidato deve respeitar os agentes públicos e os membros da Banca Examinadora, e, por isso, deve se portar com elegância e sem ofensas aos mesmos. É interessante que se use uma linguagem respeitosa, como, “ilustres examinadores”, “cultos julgadores”, etc.

4 - Narrativa dos fatos, demonstração da ilegalidade e pedido de revisão do ato.

No bojo do recurso o candidato deve narrar os fatos, demonstrar a ilegalidade e pleitear a revisão do ato. É essa a ordem. Vejamos, por meio de um exemplo, como deve ser feito.

Exemplo: exigência de matéria fora do programa do edital.

“Ilustríssimos membros da Banca Examinadora do concurso público para provimento de cargos XX. Me inscrevi para o referido concurso e quando da realização da prova objetiva constatei, de forma objetiva e induvidosa, que houve um equívoco por parte desta culta Banca, pois foi exigida na prova uma questão, cujo conteúdo não se encontra previsto no programa do edital. Trata-se da questão n.º 56, que exige conhecimentos de licitações, matéria não contemplada no edital. Tendo em vista a violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, moralidade e segurança jurídica, venho respeitosamente à presença desta Banca requerer a anulação da questão e atribuição dos pontos da mesma. Pede e espera deferimento.”

5 - Impugnação do edital do concurso, quando fazê-la, por que fazê-la e como fazê-la.

         Normalmente os editais de concursos públicos não contemplam a possibilidade de impugnação do edital, ao contrário do que ocorre nos procedimentos de licitação.

         Provavelmente isso se dá pelo medo que os administradores e executores do concurso tem de simplesmente ter uma enxurrada de impugnações, o que, de certa forma, pode atrapalhar o desenvolvimento do certame.

         Porém, mesmo sem previsão, caso haja ilegalidades, a Administração ou a Banca Examinadora não pode se escusar de analisar possíveis vícios de legalidade e, se necessário for, alterar o edital, sob pena de incorrer em ilegalidade.

         Por isso, mesmo que não haja previsão no edital, sugerimos que os candidatos, caso percebam que existem vícios no mesmo, façam impugnações direcionando às Bancas Examinadoras e à autoridade máxima do órgão público que está realizando o concurso. Isso, no futuro, poderá servir de forte prova caso o candidato tenha interesse em ingressar com ação judicial.

         Passemos agora a tratar de cada vício específico e suas técnicas de elaboração de recursos ou impugnação.

6 – Prova objetiva: cobrança de matéria fora do programa do edital.

         Uma ilegalidade que tem ocorrido com frequência é a cobrança de conteúdo fora do programa do edital. Isso vem a corroborar a suspeita de que as provas são elaboradas por pessoas diferentes daquelas que elaboram o edital. É, a nosso ver, um atestado de ineficiência na gestão do concurso e um grande desrespeito aos candidatos.

         Caso o candidato tenha certeza que a matéria está fora do programa (sugerimos que veja com professores da área), o recurso direcionado ao examinador deve se pautar nos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, moralidade e segurança jurídica. Lembre-se da elegância ao redigir e do pedido de anulação da questão e atribuição dos pontos ao candidato.

         Uma técnica interessante seria informar que a Banca Examinadora, em outros concursos, tomou a providência de anular questões que ela reconheceu estar fora do programa. Apenas faça isso caso tenha espaço para desenvolver esta técnica.

7 - Prova objetiva: questão com erro material.

         Erro material é erro na elaboração da questão. Por exemplo, em um concurso de 2010 para Auditor da Receita Federal tinha uma questão com erro material. O concurso foi elaborado pela ESAF e em determinada questão as alternativas de respostas estavam dispostas da seguinte forma “a –b – c – e – d”. Nas alternativas houve a inversão entra as opções “d” e “e”. O problema é que a resposta correta era a alternativa “d”, porém ela estava no lugar da “e”. Qual alternativa marcar?

         Aqui, recorrer da forma ensinada nos primeiros capítulos e trabalhar com a tese do erro material, da razoabilidade e pleitear a anulação da questão.

8 - Prova objetiva: questão com mais de uma opção de resposta ou sem resposta.

         Outra ilegalidade que com muita frequência tem ocorrido é a exigência de questões em que há mais de uma opção de resposta. Isso acontece? Mais do que você imagina, pode acreditar! E ocorre como? Por exemplo, nas questões de múltipla escolha, quando a Banca coloca mais de uma alternativa correta. Apenas para exemplificar. “São princípios das licitações públicas, exceto: a) legalidade, b) impessoalidade, c) continuidade dos serviços públicos, d) julgamento subjetivo, e e) adjudicação compulsória.”.

         No caso, tanto a alternativa “c” e “d” estão corretas, pois apresentam princípios que não são regentes das licitações.

         A outra hipótese ocorre quando a depender da corrente doutrinária adotada a alternativa pode estar certa ou errada. Por exemplo: A afirmativa “Dentre os elementos do ato administrativo, destaca-se a competência”. Esta afirmativa estaria correta de acordo com inúmeros autores, porém incorreta aos olhos, por exemplo, de Celso Antônio Bandeira de Mello, hoje dentre os mais conceituados doutrinadores de Direito Administrativo, que entende que a competência não é elemento, mas pressuposto de validade do ato. Deu para perceber? A Banca Examinadora tem que saber e ter a consciência de que concurso não é loteria. É mérito e um pouco de sorte, mas não é obrigação do candidato “adivinhar” qual o posicionamento da Banca Examinadora.

         Assim, o recurso deve ser baseado nestas premissas, mencionar o princípio da razoabilidade e moralidade, informar que em uma prova objetiva só pode ter uma única resposta correta e, com base nisso, pedir a anulação da questão e atribuição dos pontos.

Da possibilidade de controle pelo Poder Judiciário de questões discursivas quando a tese apresentada for juridicamente possível.

Analisando o artigo 1º, parágrafo único, da Constituição Federal, percebe-se que todo poder emana do povo, o qual, todavia, não possui condições de diretamente realizar a gestão dos interessas da coletividade.

Por conta disso foi criada toda uma estrutura organizacional administrativa que terá por objetivo a gestão dos interesses públicos, como, por exemplo, a prestação de serviços públicos, o desempenho de atividades de fomento, o exercício de atividades fiscalizatórias, a exemplo do que é feito pelo uso do poder de polícia, etc. Esta estrutura organizacional é chamada de Administração Pública, sendo a atividade de gestão dos interesses da coletividade, conforme acima informado, a função administrativa exercida tipicamente pelo Poder Executivo.

Para que esta estrutura possa se movimentar é necessário que tenha a sua disposição um grande contingente humano, que são os agentes públicos, os quais podem estar ligados à Administração por vínculos diferentes. Tem-se, como espécies de agentes públicos, por exemplo, os agentes políticos, os servidores estatutário, os empregados públicos, etc.

Tendo em vista a permanente necessidade de contratação de pessoal, justamente para que as atividades administrativas sejam contínuas, regulares, eficientes e atendam às expectativas do povo, verdadeiro titular do poder e que depositou a confiança no Governo para que faça uma gestão honesta, é que surge o concurso público como meio impessoal, moral, isonômico e eficiente para a contratação de pessoal para trabalhar em caráter permanente no Poder Público e desempenhar as imprescindíveis competências administrativas voltadas à satisfação do interesse público, o qual, como visto, é INDISPONÍVEL.

Assim, resumidamente, podemos dizer que o concurso público é um procedimento administrativo (série de atos) que dando iguais condições de participação aos seus interessados (ressalvados o tratamento diferenciado aos PNE), busca selecionar os candidatos mais preparados para assumirem um cargo ou emprego público.

Como procedimento seletivo, o concurso possui uma série de fases, as quais, normalmente, os critérios são estipulados no instrumento convocatório, visto que, absurdamente, ainda não existe lei que regulamente a contendo o concurso público, fazendo com que, muitas vezes, o exercício abusivo da discricionariedade acarrete ilegalidades no certame.

Dentre as fases mais corriqueiramente utilizadas no concurso destaca-se a aferição de conhecimento por provas objetivas e provas discursivas. Quanto às primeiras, estas são de controle mais fácil, visto que, a questão apenas poderá ter uma única resposta correta, sob pena de violação ao princípio da moralidade, da vinculação ao instrumento convocatório, etc. Se, por ventura, a questão possuir como resposta mais de uma alternativa ou não possuir alternativa, nesse caso deve a mesma ser anulada.

O maior problema está na prova discursiva, na qual, muitas vezes, a Banca Examinadora, sem o devido preparo, não corrige adequadamente a questão ou simplesmente impõe um gabarito oficial desconsiderando entendimentos autorizados da doutrina e jurisprudência, que externam posicionamento contrário. É sobre este último ponto que iremos no ater neste momento.

É cediço que o Direito não é uma ciência exata, sendo que em razão do mar princiológico que banha o Ordenamento Jurídico, a análise de determinados comandos legais podem e geram muitas vezes mais uma vertente exegética. Por isso verificamos uma dinâmica das decisões judiciais. As vezes o jurisdicionado vence a batalha judicial em primeira instância, perde outra no Tribunal, porém reverte no STJ ou STF. Note que o caso levado à juízo é o mesmo, porém conforme o manejo sistemático, lógico ou literal dos comandos normativos em jogo, o resultado pode ser diferente.

Essa realidade é imutável e se assim não fosse o Judiciário seria um mero “computador humano” de reprodução fiel de comandos legais, sem atividade de cognição, mas mero aplicador (e não interprete) da lei.

Sabendo disso, quando determinada matéria é cobrada em uma prova discursiva no concurso público, o órgão encarregado de fazer o concurso ou a instituição para quem foi terceirizada a tarefa (Banca Examinadora) deve ter o cuidado de não cobrar matéria cujo entendimento doutrinário ou jurisprudencial seja conturbado, não pacificado. Caso contrário, que aceite os entendimentos possíveis, fruto da diversidade doutrinária e jurisprudencial.

Isso porque o candidato não tem um “oráculo jurídico” para adivinhar qual o posicionamento doutrinário ou jurisprudencial que a Banca está adotando e seria no mínimo imoral impor um entendimento unilateral, quando há outros da mesma relevância e de forte reconhecimento no âmbito da academia ou da pragmática dos Tribunais Superiores.

Assim, não há dúvida, que tal comportamento fere o princípio da moralidade, da segurança jurídica, da razoabilidade, devendo e podendo ser objetivo de análise pelo Judiciário, que fazendo ou não uso de prova técnica (perícia) irá verificar se o candidato acertou ou não a questão, mesmo que com tese diferente da adotada pela Banca e atribuir ou determinar que a Banca atribua a pontuação em caso de acerto.

O objetivo não é dizer se aquela matéria poderia ser cobrada, se não era conveniente. Não! O objetivo é: se a matéria cobrada possuir mais de uma resposta sustentável juridicamente, deve o Judiciário fazer valer a mesma, devendo ser aceita, também, esta alternativa de resposta.

Por mais que a Banca Examinadora possua uma autonomia para avaliar as provas, o fato é que essa autonomia não é absoluta, sendo limitada pelos princípios orientadores da Administração Pública, já que o concurso público por si só é um procedimento administrativo que objetiva a seleção de pessoal para trabalhar em caráter permanente junto ao Poder Público.

Sendo ele realizado pela própria Administração ou por empresas terceirizadas, o regime é exatamente o mesmo. Não há saída: o ato de correção da prova e a atribuição de uma nota em concurso é um ato administrativo, e, por isso, precário e sujeito a controle de juridicidade pelo Poder Judiciário que, seja pelo conhecimento do magistrado, seja por meio de auxílio de prova pericial, tem condições de verificar se a resposta ofertada está correta ou não, frente ao estado atual da ciência, doutrina, jurisprudência.

Nota-se que isso não se trata de controle de mérito do ato. Não se está pleiteando para que determine a mudança da data da prova, ou que seja retirada do edital certas matérias, etc. O que se quer é um julgamento atento aos princípios que norteiam a atividade administrativa e a imposição unilateral de um gabarito em uma prova discursiva que envolve matéria divergente é sem dívida aviltante a inúmeros princípios, como, mais uma vez lembramos, moralidade, razoabilidade, segurança jurídica, etc.

O julgamento de provas de caráter discursivo deve ser objetivo, sob pena de abertura de uma zona completamente desprotegida e imune ao controle jurisdicional, criando amplas possibilidades para que o administrador pratique atos ilegais, direcione o concurso, enfim: decida, em um processo que deveria ser seletivo, isonômico e impessoal, quem será aprovado!

Isso é mais que claro!

De nada adiantaria toda a possibilidade de controle do concurso, da etapa interna, dos atos procedimentais da etapa externa, se, quando do julgamento das questões de caráter discursivo (e não subjetivo, aqui sim, se fosse, seria mérito, pois se analisaria o que era mais conveniente) o Poder Judiciário simplesmente se escusasse ao necessário amparo jurisprudencial sob a equivocada argumentação de que se trata de mérito do ato.

O fato de o direito não ser uma ciência exata, como a matemática, física ou estatística, não significa que a mesma seja subjetiva. Não existe ciência subjetiva! Os enunciados formulados pela ciência jurídica possuem caráter descritivo da realidade: as normas jurídicas, estas sim de caráter prescritivo.

Segundo a lógica, um enunciado prescritivo (direito positivo) pode ser válido ou inválido, ao passo que as proposições de caráter descritivo, como são as provenientes das ciências médicas, da ciência do direito, são verdadeiras ou falsas. E as verdades no direito podem variar a depender da linha exegética adotada.

Quando se faz uma avaliação sobre uma ciência de caráter descritivo, como no caso de provas de direito, não há como existir subjetividade, mas julgamento completamente objetivo da avaliação, o qual deve levar em consideração a lei, a doutrina e a jurisprudência, sendo que, se houver divergência entre os institutos, que aceite ambos posicionamentos.

A correção da prova de um candidato não é baseada em conveniência e oportunidade, binômio ínsito à discricionariedade, mas sim à veracidade daquilo que foi respondido e isso, diga-se mais uma vez, não é subjetivo.

Caso contrário, seria muito fácil aprovar e reprovar qualquer candidato, pois sabe-se que quando esta ilegalidade for questionada perante o Judiciário, este, sob o argumento de que não pode rever critérios de correção, julgará improcedente o pedido.

Pronto! Aí está a mais fácil forma de burlar um concurso com a chancela do Poder Judiciário.
Lembre-se: uma coisa é o Judiciário adentrar na discussão dos critérios (antes da prova), quando estes são previamente apresentados, outra coisa é analisar a avaliação em si, quando não há critérios previamente apresentados, ou quando os mesmos não são observados.

E mais: como se isso não bastasse, sequer há divulgação dos membros que serão responsáveis pela correção da prova. Será que os mesmos possuem o conhecimento adequado? Será que a pressão de corrigir milhares de provas em pouco tempo não é fator que atrapalha a correta e justa aferição.

Sinceramente, isso não importa ao candidato! A empresa contratada para aplicação o concurso que disponha de maior número de pessoas qualificadas e faça uma análise justa e correta. Isso sim é que importa e sua observância é um direito subjetivo do candidato.